יוסף קשאני נ. קצין תגמולים-משרד הבטחון

פסק-דין בתיק ע"פ 10/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10/08 ע"פ 245/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות המערער בע"פ 10/08: המערערת בע"פ 245/08: איליה ניסנוב מדינת ישראל נ ג ד המשיבה בע"פ 10/08: המשיב בע"פ 245/08: מדינת ישראל איליה ניסנוב ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 25.11.07, בת.פ. 8001/04, שניתן על ידי כבוד השופטת ר' ברקאי תאריך הישיבה: כ"א באייר התשס"ח (26.05.08) בשם המערער בע"פ 10/08: עו"ד א' הרמלין בשם המשיבה בע"פ 10/08: עו"ד א' וסטרמן פסק-דין השופט א' א' לוי: בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע נטען, כי בתאריך 28.11.03, בצהרי היום, הלכו מיכאל סורגנוב (להלן: מיכאל) ווסילי אנושין (להלן: המתלונן), לכיוון קניון הנגב בבאר-שבע. הם משכו כסף מסניף של בנק, ובעת שהמשיכו בדרכם לכיוון סניף אחר, הם פגשו בקבוצה של בחורים שפתחו עמם בשיחה, ובהמשך החלו עוקבים אחריהם. בשלב מסוים חסם אחד מהם – טבס קונסטנטין (להלן: טבס) – את דרכו של המתלונן, בעוד שהמערער שנמנה אף הוא על אותה חבורה קרב אליו כאשר הוא אוחז בסכין. המערער דרש מהמתלונן לסור עמו לפארק סמוך, ואיים שאם לא יעשה כן הוא ידקור אותו. בשלב זה החל מיכאל להתרחק מהמקום, בעוד שהמתלונן החל הולך עם החבורה לעבר הפארק, עד שלפתע הבחין בשוטר ואז שינה את טעמו וחבר למיכאל. אולם, בני החבורה לא הרפו ממנו, וכאשר שב המערער ודרש ממנו ללכת עמו לפארק, התפתחו ביניהם חילופי דברים במהלכם דקר המערער את המתלונן בחזהו עם הסכין שבידו. בעקבות כך נמלטו המערער וחבריו, ואילו המתלונן הובהל לבית חולים לצורך קבלתו של טיפול רפואי. בגין אירועים אלה הועמדו המערער וטבס לדין. למערער יוחסו עבירות של חבלה בכוונה מחמירה, החזקת סכין ואיומים, עבירות לפי סעיפים 329(א)(1), 186(א) ו-192 לחוק העונשין, בעוד שלטבס יוחסה עבירת איומים בלבד. המערער כפר בעובדות אשר יוחסו לו, וטען כי לא נכח כלל בזירה וממילא לא היה שותף לדקירת המתלונן. את הגרסה הזו דחה בית המשפט המחוזי, ובתום שמיעתן של ראיות החליטה הצדדים החליט להרשיע את המערער, ובהמשך דן אותו ל-15 חודשים מאסר, 8 חודשים מאסר על-תנאי, והוא חויב לפצות את המתלונן בסכום של 5000 ש"ח. 2. במהלך הדיון בפני בית משפט קמא לא היתה מחלוקת על כך שהמתלונן הותקף ונדקר, והשאלה היחידה בה נדרשה הכרעה היא שאלת זהותם של התוקפים, ואם המערער היה אחד מהם. בטרם אעסוק גם אני בסוגיה זו, אקדיש מספר מלים לתהליך זיהויים של המערער וטבס על ידי המתלונן. בתאריך 25.11.03, בשעות הערב, ביקר המתלונן בקניון הנגב, ושם זיהה את אחד מאלה שהשתתפו בתקיפתו. הוא מיהר להתקשר לאחד החוקרים בפרשה, וכאשר הגיעו שוטרים למקום הם עצרו את טבס. לאחר יומיים הגיע המתלונן לתחנת המשטרה, מתוך כוונה לנסוע עם אחד החוקרים לתחנת המשטרה בנתיבות לצורך קיומו של עימות בינו לטבס. את אשר התרחש באותו יום תאר המתלונן בהודעה ת/13ג', וממנה עולה כי הוא היה עד לשיחה שניהל אדם (אחיו של טבס) עם יומנאית התחנה, במהלכה ביקש אותו אדם לברר מה עלה בגורל אחיו. השוטר שליווה את המתלונן, מגרם אלי, שאל אותו אם הוא מזהה את אותו אדם כאחד התוקפים, והמתלונן השיב בשלילה. בהמשך, הציע מגרם לעקוב אחר אותו אדם מתוך תקווה כי יוביל לתוקפים, וכאשר יצאו הוא והמתלונן מהתחנה ופנו ימינה, הבחין זה האחרון באדם נוסף וטען בפני השוטר כי הוא מזהה אותו כמי שדקר אותו. היה זה המערער (ראו גם ת/4). 3. בית המשפט המחוזי האמין למתלונן, אותו הגדיר (ראו עמ' 4 להכרעת הדין) "בחור נורמטיבי והגם קשיי השפה שליוו את מתן עדותו דיבורו היה רהוט ומנומס. המתלונן מסר פרטים מהותיים אודות האירוע כשניכר היה שאין הוא מבקש להגזים בעובדות או להעליל עלילה על אחד מן הנאשמים". בעמ' 7 להכרעת הדין הוסיף בית המשפט באותו עניין: "אין חולק כי המתלונן אשר זיהה את הנאשמים לא הכיר אותם בטרם האירוע ולא היה לו כל סכסוך קודם עימם. הנסיבות בהן זיהה המתלונן את הנאשמים מלמדים כי עסקינן בתיק זה בזיהוי ספונטאני... במקרה שבפני זיהה המתלונן את הנאשמים כחודש לאחר האירוע שהינו פרק זמן סביר בו משחזר הזיכרון האנושי באשר לאירוע טראומטי אותה חווה אדם. הנאשמים לא יכלו להצביע על מניע כלשהו מצד המתלונן להעליל דווקא עליהם עלילת שווא". בכך כמובן אין די כדי לבסס הרשעה בפלילים, הואיל וגם אם נמצא המזהה דובר אמת ומהימן, עדיין יש להוסיף ולבחון אם היה בראיות כדי להסיר חשש של טעות אובייקטיבית בזיהוי. 4. לעניין אחרון זה הצביע בית המשפט המחוזי על כך שהמתלונן נתן סימנים בזה שדקר אותו, ובין היתר, טען ששערו היה מחומצן ועל צווארו, בצד ימין, היה קעקוע בצורת "כתב חרטומים". מעיניו של בית המשפט המחוזי לא נעלמה העובדה כי הקעקוע שנמצא על צווארו של המערער היה בצורת "עקרב", אולם נקבע (ראו בעמ' 8), כי אין בהבדל זה כדי לקעקע את מהימנות הזיהוי, הואיל וקיומו של קעקוע בצוואר, דבר שאינו שכיח, הוא בבחינת "סימן זיהוי מהותי". כמו כן, נקבע כי "מדובר בציורים דומים העלולים להטעות את המזהה" (עמ' 8), במיוחד כאשר מדובר באירוע קצר בו על המערער לתת את דעתו גם לעניינים אחרים, ובראש ובראשונה להגנה עצמית. 5. במרכז השגותיו של המערער כנגד ההרשעה, עומדת טענתו לפיה שגה המתלונן בזיהויו כמי שנטל חלק בתקיפה. הודגש, כי בעדותו מסר המתלונן שהקעקוע שראה על צווארו של הדוקר היה בצורת "כתב חרטומים", וזה אינו הקעקוע שנמצא בפועל. כמו כן, נרמז בין השיטין, כי כל תהליך הזיהוי – תוך כדי נסיעה מתחנת המשטרה – נשמע תמוה, ואפשר שמקורו בכך שהמתלונן "לקה בתחושה מעין פטריוטית של רצון לסייע למשטרה לאתר את העבריין ולספק את הציפיות שהמערכת תולה בו" (בלשון סעיף 11 לנימוקי הערעור). ועוד נטען, כי החוקרים חטאו במחדל כאשר לא ערכו מסדר זיהוי בהשתתפות מיכאל, חברו של המתלונן, אשר היה יכול לאשר או להפריך את טענת המערער לפיה כלל לא נכח בזירת העבירה. דיון 6. הכרעתו של בית-המשפט המחוזי בתיק זה היא בשאלות של עובדה, וכידוע, אין בית משפט שלערעור נוהג להתערב בממצאים מסוג זה. אולם, אף שעובדתית היא, התבססה ההכרעה על מסקנות שבהגיון אותן הסיק בית המשפט מעובדות שמרביתן המכריע לא היה שנוי כלל במחלוקת. בתחום זה אין לערכאה הראשונה יתרון כלשהו על ערכאת הערעור (ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל, בפסקה 28, (טרם פורסם, 10.3.08)). ברם, לאחר שנדרשתי לראיות גופן, שוב אין לי ספק כי התוצאה המרשיעה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי היתה בלתי נמנעת, ולהלן אבהיר את דברי: א) זמן לא רב לאחר דקירתו, ובעודו מאושפז בבית חולים, נרשמה מפיו של המתלונן ההודעה ת/13א', בה תיאר את התוקף כ"קווקזי בערך 1.70 גובה שיער בלונדיני צבוע וקעקוע בצוואר בצד ימין, הקעקוע היה כתב חרטומים". גם מיכאל נחקר באותו עניין, והוא מסר כי הדוקר היה קווקזי, "גובה כ-1.70 ס"מ, מבנה גוף בינוני, שיער שחור, קצוות מחומצנות, כבן 20" (ראו ההודעה נ/3א'). ב) לאחר מעצרו של המערער ביום 27.12.03, נרשמה הודעה נוספת מפיו של המתלונן, בה עומת עם העובדה כי צורת הקעקוע שנמצא על צווארו של המערער היה עקרב. על כך השיב המתלונן: "אני לא בטוח אך ראיתי כתב חרטומים או עקרב אני יודע בוודאות שזה בצד ימין של הצוואר". ג) לשאלת צורתו של הקעקוע נדרשו הצדדים גם במהלך עדותו של המתלונן בבית המשפט. מפיו התברר, כי כבר בעת ששהה בבנק הבחין באותו קעקוע בצד ימין של הצוואר (ראו עמ' 7 לפרוטוקול), אולם הוסיף: "בהתחלה כשראיתי אותו, ראיתי אותו מרחוק, בבנק הפועלים חשבתי שזה היה כתב חרטומים, ראיתי אותו מרחוק". כאמור, נתן בית-המשפט המחוזי אמון בדבריו של המתלונן, ועל כן מותר להניח כי הטעות בזיהוי הקעקוע בבנק נבע מהמרחק שהפריד בין המתלונן למערער. לכאורה, את אשר החסיר בבנק יכול היה המתלונן להשלים בעת ששוחח עם המערער כשזה התקרב אליו עם הסכין. אולם, לעניין זה מקובלת עלי השקפת השופטת המלומדת של בית-המשפט המחוזי, כי טעות בזיהוי צורת הקעקוע באותו שלב היא אפשרית גם אפשרית. את המערער הקיפו שלושה אנשים, שבאיומי סכין דרשו ממנו להילוות אליהם לפארק, והיה ברור לו שאין הם מתכוונים לנהל עמו שיחת חולין, אלא לתקוף אותו וככל הנראה גם לגזול ממנו את כספו. בנסיבות אלו אין דעתו של אדם פנויה להבחין בפרטים קטנים כמו צורת הקעקוע שעל צווארו של התוקף, הואיל ומעייניו נתונים למגננה תוך שמוחו תר אחר דרך להיחלץ מן המצוקה אליה נקלע. ד) במהלך חקירת המערער במשטרה (ראו ת/1) הוא מסר, כי ביום 28.11.03 – הוא יום התקיפה, חגג את יום הולדתו במסעדה, ובאשר לקעקוע שעל צווארו הוסיף: "הקעקוע הוא מלפני שלושה שבועות באילת, מתאריך 2.12.03 בערך, ובמסיבה במסעדה ב-28.12.03 (צ"ל 28.11.03, ראו עמ' 69 לפרוטוקול), לא היה לי את הקעקוע הזה. לא היה לי קעקוע אחר". על גרסה זו חזר המערער גם בעדותו בבית המשפט (ראו עמ' 62 לפרוטוקול), ברם, גרסה זו מעוררת קשיים. השוטר אלי מגרם העיד (ראו עמ' 2 לפרוטוקול), כי בעקבות מעצרו של המערער הגיעו לתחנת המשטרה הוריו, ובידיהם תמונות שנועדו להבהיר כי בתאריך 28.11.03 התקיימה מסיבה לכבוד יום הולדתו של בנם. מגרם מסר כי ביקש לקבל את התמונות לידיו, אולם האם סירבה למסור לו אותן (עובדה שזכתה לאישור מפיו של המערער – ראו עמ' 78). אולם, כאשר עיין בתמונות הבחין השוטר בקצה צווארו של המערער בסימן שנראה כמו קעקוע. השוטר העיד כי נמנע מלתפוס את התמונות עקב המהומה שנוצרה שם. בנסיבות אלו, את אשר החסיר השוטר יכול היה המערער להשלים, והכוונה להעיד את הוריו או להציג את התמונות שבידיהם, כדי להפריך את עדותו של מגרם. אולם, מטעמים השמורים עמו נמנע המערער מלעשות זאת, ואני תוהה לפשרו של מחדל זה, הואיל ולכל נהיר כי אותן ראיות היו עשויות לסייע לו בהגנתו. ה) במהלך החקירה והמשפט עשו המערער וטבס כל מאמץ כדי להפריך את קיומה של היכרות וחברות ביניהם. דא עקא, הכחשה זו מתקשה להתמודד עם מה שנחזה מצילום העימות שהתקיים בין השניים, והכוונה לשלב בו נותרו שניהם לבדם בחדר. בשלב זה נראה טבס מסמן למערער בידיו, וזה האחרון לא הגיב בפליאה על תנועותיו של טבס ועל כך שהוא "משוחח" עמו שלא כדרכם של הבריות. ו) עניין אחרון אותו ראיתי להדגיש, הוא את אשר התרחש עובר למעצרו של המערער. וכך תיאר זאת המתלונן בעדותו (ראו עמ' 10): "כשבאתי למשטרה בתאריך 27.12, אני ואלי מגרם רצינו לעשות עימות עם קונסטנטין [טבס]. רצינו לנסוע עם הרכב. באתי באיחור של 40 דקות וביציאה כשיצאנו אני ואלי הוא אמר לי אם ראיתי את הבן אדם שצעק על היומנאית שאח שלו נמצא במעצר והוא ביקש ממנה שתרשה לו להיפגש אתו יחד. אלי אמר לו בוא נרדוף אחרי האח הזה אולי יש סיכוי קטן שהוא יגיע למקום שהבן אדם שדקר אותך יהיה שם. אנחנו נכנסנו לרכב, התחלנו לנסוע וביציאה מהשער של המשטרה, זה היה יום שישי, לא זוכר איזה שעה, ואף אחד לא היה בעיר העתיקה, ופתאום שמתי לב שבחור שהוא היה גם ועומד ליד מישהו שדקר אותי הוא הולך אחרי הבן אדם הזה. אני זיהיתי את הבן אדם שדקר אותי. אני זיהיתי את אליה..., אני אמרתי את זה לאלי". מעדות המתלונן עולה אפוא, כי נוכחות המערער במקום בו נעצר לא היתה מקרית, וככל הנראה היתה לכך זיקה הדוקה לביקור אחיו של טבס בתחנת המשטרה. באשר לזיהוי זה של המתלונן את המערער אומר, כי מדובר בזיהוי אקראי אותו לא יזמו החוקרים, ושכאמור, התרחש במפתיע כאשר המתלונן יצא מתחנת המשטרה, מלווה בחוקר. בזיהוי המתבצע בדרך זו אין כל פסול (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 353, 391 (1993)), אולם משקלו מסור לשיקול דעתו של בית-המשפט נוכח הנסיבות בהן התרחש. משקלו של זיהוי זה אינו נופל מזיהוי במסדר פורמאלי, אולם מקום שנמצא כי הזיהוי התבצע בנסיבות שהיה בהן "כדי 'לרמוז' על כך שהמזוהה הוא זה שנחשד בביצוע העבירה – מתכרסם משקלו הראייתי" (ע"פ 3727/93 עזאמי נ' מדינת ישראל, בפסקה 5 (לא פורסם, 17.5.94)). מאידך, הודגש גם כי "זיהוי ספונטאני יכול להיות עדיף ואמין יותר מאשר זיהוי חי, בנסיבות מסוימות. ניתן בנקל להצביע על גורמים שבהם לזיהוי הספונטאני עדיפות על פני הזיהוי במסדר. המזהה נמצא עם עצמו, ברגע הזיהוי הוא אינו חשוף ללחצים, ההשוואה היא בין דמות שהתקבעה במוחו לבין דמות האדם שבפניו והשכנוע הפנימי שלו – מקורו בדמות שנחרתה במוחו כשלם, בהבדל מפירוק השלם לגורמיו. ההסתייגויות הנשמעות בדרך כלל כנגד הזיהוי במסדר זיהוי ספונטאני מקורן בחשד או בחשש שמא אין מדובר בספונטאניות, אלא בתכנון של החוקרים להפגיש את החשוד עם המזהה כאשר הנסיבות תרמוזנה למזהה כי לפניו החשוד" (ע"פ 3055/06 גרובי נ' מדינת ישראל, בפסקה 7 (טרם פורסם, 8.1.07)). במקרה שלפנינו לא מצא בית-המשפט קמא – וכך גם אני – חשש שבנסיבות בהן התבצע הזיהוי היה כדי להדריך את המתלונן לזהות את המערער כמבצעה של העבירה, ועל כן אין מקום לגרוע ממשקלה של ראייה זו. 7. סיכום האמור עד כה מלמד את אלה: דוקרו של המתלונן היה בחור ממוצא קווקזי, שקצוות שערו מחומצנות ועל צווארו מימין קעקוע. אכן, הקעקוע שנמצא בפועל (עקרב) שונה מזה שתואר על ידי המתלונן בחקירתו (כתב חרטומים), אולם מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי מדובר בטעות אפשרית שמקורה בנסיבות הקשות אליהן נקלע המתלונן. כנגד החשד שדבק בו התגונן המערער בטענה כי את הקעקוע עשה לאחר האירוע בו הוא נחשד. אולם, גרסה זו לא היתה ראויה לאמון נוכח עדותו של מגרם אודות התמונות בהן צפה, ונוכח הימנעות המערער מלהציג את התמונות כדי להפריך את עדותו המפלילה של מגרם. אותה תמונה מפלילה משתלבת היטב בניסיונותיו של טבס לסמן למערער דברים בידיו במהלך העימות המצולם שהתקיים ביניהם, ולאותה מסקנה מובילה גם העובדה שכאשר נעצר המערער, עמד לידו אחיו של טבס שזמן קצר קודם התעניין בתחנה בגורלו של אחיו. להשקפתי, נוכח מארג ראיות זה רשאי היה בית המשפט המחוזי להכריע את הכף לחובת המערער, ועל כן אינני סבור כי נפל פגם בהרשעה. 8. באשר לערעור כנגד העונש. נטען, כי בית המשפט המחוזי דן את המערער לחומרה, ולעניין זה הופנינו לאלה: בעת ביצוען של העבירות היה המערער בן 18 בלבד; הפציעה שנגרמה למתלונן היתה קלה; אף שכתב האישום הוגש בחודש ינואר 2004, ההליכים הסתיימו רק בחודש נובמבר 2007; מאז ביצוע העבירות לא נמצא המערער חוטא בעבירות נוספות וגם את תנאי שחרורו לא הפר; המערער עומד לשאת את בת-זוגו. מנגד, סבורה המדינה בערעור שהגישה (245/08), כי העונש אינו הולם את רמת הענישה הנוהגת, וסוטה ממנה סטייה ניכרת. ועוד נטען, כי חרף הנחייתם של בתי המשפט לנהוג ביד קשה בעבריינים החוטאים באלימות, הופטר המערער בעונש קל. המערער חטא בהתנהגות קשה. לאור היום ובטבורה של עיר, הוא נטפל לשני הולכי רגל תמימים שלרוע מזלם נקלעו לדרכו. הוא דרש מהמתלונן לסור עמו לפארק תוך שהוא מאיים עליו בסכין, ומשהחליט המתלונן לעמוד על דעתו ולהמשיך בדרכו, דקר אותו המערער עם הסכין בחזהו. אירוע זה מדגיש פעם נוספת את תופעת האלימות שקנתה לה אחיזה בחיינו, ועם תופעה זו אין חברה מתוקנת יכולה להשלים. כדי לבער נגע זה נדרשים בתי המשפט לנקוט ביד קשה כנגד עבריינים בתחום זה, ואינני סבור כי רמת הענישה אותה יישם בית המשפט המחוזי עשויה להשיג מטרה זו. לפיכך, וככל שדעתי תישמע, הייתי דוחה את ערעורו של המערער כנגד העונש, ומקבל את ערעור המדינה במובן זה שאת תקופת המאסר בה ישא המערער בפועל הייתי מעמיד על שנתיים. יתר חלקיו של גזר הדין, יעמדו בעינם. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"ג בסיוון התשס"ח (16.06.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08000100_O05.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il