בג"ץ 75879-04-26 — מוסעב סמעאן ואח' נ. רמטכ"ל .

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 75879-04-26 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופט עופר גרוסקופף העותרים: מוסעב סמעאן ואח' נגד המשיב: הרמטכ"ל עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד עדי לוסטיגמן בשם המשיב: עו"ד רועי שויקה פסק-דין השופט עופר גרוסקופף: עניינה של העתירה שלפנינו בהפעלת סמכות הרמטכ"ל לפי סעיף 4 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002 (להלן: החוק) להורות על ביטול צווי כליאה "מטעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורו של כלוא" ביחס לעותרים 14-1 – רופאים תושבי רצועת עזה, אשר נעצרו במהלך מלחמת "חרבות ברזל" וכלואים בישראל מכוח החוק. העותרים 14-1 הם כאמור רופאים עזתיים הכלואים בישראל על פי החוק. העותרת 15 היא עמותה העוסקת בהגנה וקידום של זכויות אדם הנוגעות לבריאות ולסעד רפואי. לטענת העותרים, בעקבות חלוף הזמן והסכם הפסקת האש מיום 10.10.2025, ועל רקע מצבה הקשה של מערכת הבריאות ברצועת עזה והמחסור הגדול ברופאים וצוותים רפואיים, מתקיימים "טעמים מיוחדים" המצדיקים, ואף מחייבים, את שחרורם של העותרים 14-1, על אף הסיכון הביטחוני הנשקף מהם, וזאת על מנת שניתן יהיה להתמודד עם הצרכים הרפואיים של תושבי רצועת עזה. עוד מוסיפים העותרים כי הרמטכ"ל "הוא הגורם היחיד היכול לראות את התמונה הכוללת והמשמעות של הותרת מספר כה רב של רופאים בכלא זמן כה ארוך. תמונה זו אינה מובאת בהליכים האינדיבידואליים שנערכים לכל רופא בנפרד בעת הארכת המעצר שלו לפי חוק הלב"ח" (סעיף 22 לעתירה). ביום 30.4.2026 התבקשה פרקליטות המדינה (בשם הרמטכ"ל) להגיש התייחסות קצרה באשר ללוח הזמנים הדרוש למתן מענה לפניית העותרים מיום 2.12.2025 בעניין זה – פנייה אשר טרם נענתה נכון למועד הגשת העתירה. לאחר שתי ארכות, הודיעה פרקליטות המדינה ביום 1.6.2026, כי מענה מטעם הרמטכ"ל הופץ לעותרים ביום 31.5.2026 (להלן: מכתב המענה). לפיכך, טענה פרקליטות המדינה כי העתירה התייתרה ויש להורות על מחיקתה. במסגרת מכתב המענה, שמסרה רמ"ד חירום במחלקת ייעוץ וחקיקה בפרקליטות הצבאית, תוארו מנגנוני הביקורת המקצועיים והשיפוטיים מכוח סעיפים 4 ו-5 לחוק, בהתאמה, בגדרם נבחנים צווי הכליאה שהוצאו בעניינו של כל כלוא לפי החוק. בתוך כך צוין כי "עניינם של הכלואים נבחן בסמוך לכליאתם על ידי גורמי הביטחון, ומובא לביקורת שיפוטית בפני בית המשפט המחוזי, לצד בחינה פרטנית שמתקיימת מעת לעת כאמור לעיל. בתוך כך נבחנות הנסיבות המשתנות לאורך הזמן, ובכלל זה המתווה שסוכם באוקטובר 2025 ומשמעויותיו. זאת, בראי המידע הקיים בעניינו של כל כלוא" (סעיף 6 למכתב המענה). בהמשך לכך, נמסר כי "בכל הנוגע ל-14 הכלואים המוזכרים בפנייתך, עניינם נבחן אך לאחרונה, לאחר המתווה שסוכם באוקטובר 2025, על-ידי גורמי הביטחון, אשר מצאו כי מתקיימות העילות הקבועות בחוק, וכי אין טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורם. בנוסף נבחן עניינם במסגרת הביקורת השיפוטית העיתית, אשר לא מצא להתערב בעניינם" (סעיף 7 למכתב המענה). נוכח מכתב המענה שניתן לפניית העותרים, התבקשו העותרים להודיע האם הם עומדים על עתירתם. ביום 4.6.2026 השיבו הללו כי הם עומדים על העתירה, וביקשו כי בית המשפט יורה למדינה למסור תגובה מקדמית סדורה לעתירה, וכן לקבוע דיון דחוף בעניינה. העותרים הדגישו כי עתירה זו מתמקדת בהפעלת סמכות הרמטכ"ל מכוח סעיף 4 לחוק, אשר במסגרתה נשקלים שיקולים שונים מאלו שנבחנים במסגרת הביקורת השיפוטית המתבצעת מכוח סעיף 5 לחוק. בפרט, נטען כי הרמטכ"ל הוא הגורם היחידי שבאמתחתו המידע המלא המאפשר לשקול שיקולים מערכתיים ורוחביים הנוגעים לקבוצת העותרים 14-1 אשר אינם מובאים בחשבון במסגרת הבחינה הפרטנית לפי סעיף 5 לחוק. עוד נטען, כי במכתב המענה לא צוין אם הרמטכ"ל בעצמו שקל את פניית העותרים ואת האפשרות להפעיל את סמכותו לפי סעיף 4 לחוק, ואף לא פורטו במכתב המענה הנימוקים בגינם הוחלט להותיר את העותרים 14-1 במעצר גם בעת הזו. יתר על כן, לסברת העותרים, עיון במכתב המענה מגלה כי הרמטכ"ל כלל לא בחן את השפעות הרוחב של החזקת העותרים 14-1 כקבוצה בהינתן המצב ההומניטארי ברצועת עזה והמחסור החמור ברופאים. ביום 8.7.2026 הגישה פרקליטות המדינה את התייחסותה לאמור בתגובת העותרים, בה טענה כי יש לדחות את העתירה על הסף. תחילה הובהר כי בהתאם להוראת השעה שבסעיף 10א(א)(1) לחוק, סמכות הרמטכ"ל על פי סעיף 4 לחוק נתונה לקצין בדרגת תת-אלוף שהרמטכ"ל הסמיכו לכך, ועל כן סעיף 4 לחוק אינו קובע כל סמכות ייחודית לרמטכ"ל דווקא, וממילא אינו מחייב אותו להידרש לעניין בעצמו. עוד נטען כי אין כל שוני בין השיקולים הנשקלים במסגרת הבחינה העיתית של גורמי הביטחון המוסמכים לבין השיקולים אליהם נדרש בית המשפט במסגרת הביקורת השיפוטית הנערכת אחת ל-6 חודשים, ועל כן אין כל ייחודיות בעריכת הבחינה על פי המנגנון הקבוע בסעיף 4 לחוק. מכל מקום, פרקליטות המדינה שבה ומציינת כי עניינם של העותרים נבחן מעת לעת על פי שני מנגנוני הביקורת, לרבות לאחר שינוי הנסיבות הנטען בעתירה, וכי בעת הנוכחית לא נמצא כי מתקיימות אילו מהעילות המצדיקות את ביטול צווי הכליאה בעניינם. העותרים ביקשו להשיב לטענות אלו, ובהתאם לרשות שניתנה, הגישו ביום 17.7.2026 את התייחסותם, במסגרתה הדגישו כי אף אם הרמטכ"ל הסמיך גורמים אחרים להפעיל את הסמכות הנתונה לו בסעיף 4 לחוק, הוא עודנו נותר בעל סמכות מקבילה ועל כן יש לקרוא את העתירה כמכוונת כלפי הרמטכ"ל והגורמים שהסמיך גם יחד. העותרים הוסיפו וטענו כי המנגנון האפקטיבי היחיד לדון בטענותיהם הוא דרך הביקורת המקצועית הקבועה בסעיף 4 לחוק, הן משום שהוא מאפשר לשקול שיקולים אחרים מאלו הנבחנים תחת הביקורת השיפוטית לפי סעיף 5 לחוק (שאחרת לא היה טעם בקיום שני המנגנונים במקביל) והן משום שלמיטב ידיעתם של העותרים עד היום לא הייתה ולו החלטה שיפוטית אחת שהביאה לביטול צו הכליאה, כפי שהם מבקשים. ביום 26.8.2026 ביקשנו מפרקליטות המדינה להבהיר האם הרמטכ"ל, או גורם אחר שהוסמך לכך, שקל באופן קונקרטי, קודם להגשת העתירה או לאור המבוקש בה, את האפשרות לעשות שימוש בסמכות הקבועה בסעיף 4 לחוק ביחס לעותרים 14-1, כולם או חלקם, בהיותם רופאים. ביום 11.10.2026 מסרה פרקליטות המדינה כי הרמטכ"ל בחן את פניית העותרים לאחר הגשת העתירה ובטרם נשלח מכתב המענה, ופעם נוספת לפני הגשת הודעה זו, ומצא שלא לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 4 לחוק. החלטתו זו, כך הוסבר, נשענה, בין השאר, על הביקורת השיפוטית שנערכה על ידי בית המשפט המחוזי בעניינם של העותרים 14-1, ועל הבחינה שנערכה בבית משפט זה במסגרת ערעורים שהגישו חלק מהעותרים 14-1, במסגרתן הועלו גם הטענות המועלות בעתירה זו, ובכלל זה הטענות לשינוי נסיבות ולמצוקה גדולה באנשי רפואה ברצועת עזה – ונדחו. פרקליטות המדינה הוסיפה וטענה כי החלטת הרמטכ"ל שלא לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 4 לחוק היא סבירה ואינה מגלה עילה להתערבות. מכל מקום, הדגישה פרקליטות המדינה כי הסמכות המוקנית לרמטכ"ל (או לגורם אחר שהוסמך על ידו) לפי סעיף 4 לחוק היא סמכות בשיקול דעת, ואין עליו כל חובה לעשות בה שימוש. לאחר ששקלנו את טענות העותרים מזה וטענות פרקליטות המדינה מזה, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות. החוק שבמרכז דיוננו "נועד להסדיר את כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, אשר אינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה, בדרך העולה בקנה אחד עם מחויבויותיה של מדינת ישראל לפי הוראות המשפט הבין-לאומי ההומניטרי" (סעיף 1 לחוק). בהתאם, החוק מסדיר את אופן כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים כאמור (סעיף 3 לחוק), תנאי כליאתם וזכויותיהם (סעיף 3א, 6 ו-10 לחוק) וכן את מנגנוני הביקורת על הכליאה (על הרקע לחוק ותכליתו, ראו גם דברי ההסבר להצעת חוק כליאתם של אנשי כוחות אויב שאינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה, התש"ס-2000, ה"ח הממשלה 416, 416). בתוך כך, סעיף 5 לחוק קובע כי כליאתו של לוחם בלתי חוקי תעמוד לביקורת שיפוטית, הן בראשית הכליאה (ס"ק (א)) והן לאורך כל תקופת הכליאה במסגרת עיון תקופתי קבוע (ס"ק (ג)), וכן מסדיר את האפשרות להגיש ערעור לבית משפט זה (ס"ק (ד)). בצד זאת, סעיף 4 לחוק קובע כי "סבר הרמטכ"ל, בכל עת לאחר מתן צו הכליאה, כי לא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 3(ב)(1), או שישנם טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורו של הכלוא, יורה על ביטול צו הכליאה". מנגנון ביקורת זה מוקנה כאמור לרמטכ"ל, אך כפי שהוסבר, ניתן להאציל סמכות זו לקצין בדרגת תת-אלוף, כאמור בסעיף 10א(א)(1) לחוק (על הטעמים לכך ראו: דברי ההסבר להצעת חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (תיקון מס' 3), התשע"ג-2013, ה"ח הממשלה 1092, 1093-1092). ויובהר, כפי שנפסק בעבר, כי עם האצלת הסמכות, הגורם המאציל אינו מתפרק מסמכותו, אלא הוא נותר מקור הסמכות ונושא באחריות להפעלתה על פי חוק, והוא רשאי להפעיל את הסמכות גם בעצמו, במקביל לגורם הנאצל (בג"ץ 234/51 קואס נ' שר-התחבורה והמנהל הכללי של רכבות ישראל, פ"ד ו 1192, 1196 (1952); בג"ץ 170/81 סלמה נ' ראש המועצה המקומית טורעאן, פ"ד לו(2) 433, 437-436 (1982); בג"ץ 6218/93 ד"ר כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מט(2) 529, 576 (1995). כן ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 189-187 (2010); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב - ההליך המינהלי 874, 877 (2011) (להלן: זמיר)). לפיכך, ניתן לפנות לגורם המאציל על מנת שיפעיל את הסמכות בעצמו במקרה נתון. החלטת הגורם המאציל אם לדון בעניין בעצמו או להותיר את הטיפול בידי הנאצל, כמו כל החלטה מינהלית, צריכה לעמוד בכללי המשפט המנהלי, ובכלל זה עליה להיות עניינית, סבירה ומידתית (זמיר, בעמ' 878. כן השוו: בג"ץ 3659/97 פרץ נ' זוהר, פ"ד נא(3) 636, 641 (1997)). מכל מקום, בין אם הרמטכ"ל הותיר את הסמכות בידו ובין אם האצילה לאחר, נקודת המוצא היא כי שיקול דעתו של הרמטכ"ל בעניינים כגון דא הוא רחב, אשר התערבות בו שמורה למקרים חריגים בהם התקבלה החלטה הלוקה בחוסר סבירות קיצוני (ראו: בג"ץ 4537/96 שושן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נ(4) 416, 423 (1996); בג"ץ 1868/00 גולן נ' ראש המטה הכללי, פסקה 9 (8.5.2000); בג"ץ 2366/05 אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל, פסקה 30 (29.6.2008)). איננו סבורים כי נפל פגם המצדיק את התערבותנו בכך שהרמטכ"ל לא מצא לנכון במקרה שלפנינו להפעיל את סמכותו מכוח סעיף 4 לחוק. כפי שהוסבר במכתב המענה ובהתייחסות פרקליטות המדינה מיום 8.7.2026, עניינם של העותרים 14-1 נבחן באופן עיתי בשני מסלולי ביקורת. כך, גורמי הביטחון המוסמכים ערכו בחינה עדכנית בעניינם של העותרים 14-1, אך הם לא ראו לנכון להמליץ על שחרורם, על אף הסכם הפסקת האש מיום 10.10.2025. זאת, לאור מסקנתם לפיה התנאים הקבועים בחוק לכליאתם מוסיפים להתקיים, ומנגד אין טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורם. אף במסגרת הביקורת השיפוטית העורכת בחינה פרטנית כל חצי שנה, ובוחנת הן שיקולי ביטחון והן קיומם של "טעמים מיוחדים המצדיקים את [השחרור]" (סעיף 5(ג) לחוק), לא נמצאה הצדקה להתערב בצווי הכליאה של העותרים 14-1, לא כל שכן לנהוג בעניינם בצורה שונה מיתר הכלואים, למרות היותם רופאים (חלקם אף הגישו ערעורים לבית משפט זה, אשר נדחו. ראו, למשל: בעניין העותר 6 – עמלב"ח 62894-05-26; בעניין העותר 11 – עמלב"ח 54957-06-26; ובעניין העותר 14 – עמלב"ח 24877-06-26 (במסגרת אותם ערעורים אף הועלו טענות דומות לאלו שנטענו בעתירה דנן)). בנסיבות האמורות, לא התרשמנו כי החלטת הרמטכ"ל שלא לעשות שימוש בסמכותו ולהורות על שחרור העותרים 14-1, אשר העילות לכליאתם נותרו בעינן גם בעת הזו, נגועה בחוסר סבירות קיצוני באופן המצדיק את התערבותנו. למותר לציין, כפי שגם צוין במכתב המענה, כי עניינם של העותרים 14-1 יצטרך להוסיף ולהיבחן מעת לעת, הן בראי החומר הביטחוני העדכני בעניינם והן לאור ההשלכות הכלליות הכרוכות בהמשך מעצרם. באשר לטענות שהועלו ביחס למצבו הרפואי של העותר 6 (בתגובות העותרים מיום 5.7.2026 ומיום 17.7.2026), רשמנו לפנינו את הודעת פרקליטות המדינה, על בסיס תצהירו של מפקד בימ"ר ניצן, לפיה "לאחר בירור עולה כי לא נמצאו אינדיקציות התומכות בטענות שנטענו בתגובת העותרים" וכי העותר 6 "נמצא במעקב רפואי שוטף, מטופל על ידי גורמי הרפואה בהתאם לשיקול דעתם המקצועי וכי בשום שלב לא עלתה אינדיקציה לסכנת חיים" (סעיף 14 להתייחסות המדינה מיום 8.7.2026). ויודגש, הבקשה למתן התייחסות בעניין פרטני זה נעשתה בשים לב לדחיפות בירור הטענות שהועלו. משנמסרה ההבהרה האמורה, הרי שכל בירור פרטני נוסף בעניין זה צריך להתבצע מול הגורמים הרלוונטיים בשירות בתי הסוהר, ולאחר מכן, ככל שיעלו השגות ביחס לתשובות שיינתנו, בהליכים המתאימים על פי חוק. עיון במערכת נט-המשפט מעלה כי בעניינו הרפואי של העותר 6 נדונה בינתיים עתירת אסיר בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד שבו נבחנו באופן קונקרטי טענות הנוגעות לעניינו של העותר. בפסק הדין שניתן ביום 14.10.2026 נקבע כי הוא זוכה לטיפול תרופתי ולמעקב שוטף בבעיה של יתר לחץ דם ולעת הזו מצבו התייצב (עת"א 15944-08-26). אין צורך לומר כי טענות וזכויות הצדדים בעניין זה, כמו גם בעניינו הפרטני של כל אחד מהעותרים האחרים, שמורות להם. העתירה נדחית בזאת. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתן היום, כ"ד בחשון התשפ"ז (‏4.11.2026). יצחק עמית נשיא דפנה ברק-ארז שופטת עופר גרוסקופף שופט