עפ"ה 52380-06-25 — פלוני נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים עפ"ה 52380-06-25 לפני: כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט חאלד כבוב כבוד השופט יחיאל כשר המערער: פלוני נגד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. פלוני ערעור על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופטים ד' בן טולילה, ט' לחיאני שהם ו-י' עטר) בתפח"ע 30950-11-22 מיום 18.12.2024 תאריך ישיבה: ד' שבט התשפ"ו (22 ינואר 2026) בשם המערער: עו"ד רועי בראונר בשם משיבה 1: עו"ד סיגל בלום בשם משיב 2: עו"ד יפעת דאי בשם שירות המבחן: עו"ס סיון קוריס פסק-דין השופט חאלד כבוב: זהו ערעור על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופטים ד' בן טולילה, ט' לחיאני שהם ו-י' עטר) בתפח"ע 30950-11-22 מיום 18.12.2024. בפתח הדברים נציין, כי לאחר שבחנו ושקלנו את טענות הצדדים, בכתב ובעל פה, מצאנו לקבל את הערעור ולהורות על זיכויו של המערער מחמת הספק. א. העובדות הדרושות לעניין א.1. כתב האישום כתב האישום המתוקן בשנית, שהוגש ביום 01.01.2023, ייחס למערער שורה של עבירות מין במתלונן, קטין, יליד חודש מרץ 2009. המעשים החלו, כך לפי כתב האישום, בחודש ספטמבר 2020, עת היה המתלונן כבן 11.5 שנים והמערער כבן 18.5 שנים, ונמשכו עד לחודש אוקטובר 2022. בתמצית, נטען כי המערער והמתלונן התגוררו בשכנות באותו בניין וכי הם נהגו לבלות יחד במקלט הבניין (להלן: המקלט). בהיותם במקלט, במספר הזדמנויות, המערער החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן; המתלונן ביצע במערער, לבקשתו, מעשי אוננות ומין אוראלי רבים; בחלק מהמקרים המערער אף ביצע מין אוראלי במתלונן; ובמקרה נוסף, המערער ביצע בעצמו מעשה אוננות בנוכחות המתלונן תוך צפייה בפורנוגרפיה. כתב האישום מתאר גם מקרה שאירע בגינה ציבורית סמוכה לבניין. שם, בעודם ישובים על הדשא, המערער ביצע בקטין מעשה אוננות באמצעות ידיו, הכניס את איבר מינו של המתלונן לפיו, ובהמשך החדיר את איבר מינו לפיו של המתלונן. לפי כתב האישום, מעשים אלו בוצעו ביוזמת המערער, ובהסכמת המתלונן שטרם מלאו לו 14 שנים. בהתאם, כתב האישום ייחס למערער ריבוי עבירות של מעשה סדום בנסיבות אינוס (קטין מתחת ל-14 שנים, אף בהסכמתו), לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); ריבוי עבירות של גרם מעשה סדום בנסיבות אינוס (קטין מתחת ל-14 שנים, אף בהסכמתו), לפי סעיף 350 בצירוף סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק; וריבוי עבירות של מעשים מגונים בנסיבות אינוס (קטין מתחת ל-14 שנים, אף בהסכמתו), לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק. א.2. ההליך קמא לאחר שהוגש כתב האישום, המערער הופנה לוועדת אבחון, בהסכמה, על מנת לבחון את כשירותו המשפטית. זאת, על רקע חוות דעת פסיכו-דידקטית שנערכה לו בשנת 2012, בה נמצא כי מנת המשכל שלו עומדת על 65 וכי תפקודו הוא ברמה פחות מגבולית (נ/5). מסקנת חוות הדעת של ועדת האבחון, שהוגשה לבית המשפט ביום 12.02.2023, הייתה כי המערער "מתפקד ברמה גבולית", וכי הוא כשיר לעמוד לדין. בשלב זה, אסתפק בכך שאציין כי אבחון זה – שאינו נתון במחלוקת – מצביע על כך שתפקודו השכלי של המערער הוא מתחת למינימום הנורמה. במענה לכתב האישום מיום 13.03.2023, המערער אישר את היכרותו ארוכת השנים עם המתלונן על רקע מגוריהם המשותפים בבניין; והוסיף, בהקשר של ההיכרות ביניהם, כי המתלונן הוא בן גילו של אחיו. יצוין כי, כאמור לעיל, פער הגילים בין המערער לבין המתלונן עומד על כ-7 שנים. לצד זאת, המערער כפר מכול וכול בקיומו של מגע מיני כלשהו עם המתלונן. הוא ציין כי היו מקרים שבהם שהה עם המתלונן במקלט יחד עם אחרים, אך מעולם לא ביצע במתלונן את העבירות שיוחסו לו. לא במקלט ולא במקום אחר. מטעם המדינה העידו המתלונן, אמו ואחיו; חוקרת הילדים שחקרה את המתלונן; שני חוקרי משטרה; ומדריך במסגרת החוץ-ביתית בה שהה המתלונן (להלן: המדריך ו-הפנימייה, בהתאמה). כן הוגשו כראיות מחקרי תקשורת ביחס להתקשרויות בין המערער והמתלונן; וסרטון שצילם אחיו הגדול של המתלונן, בו מתועד האחרון משתף את אמו ואחיו בגרסתו ביחס לחלק מהאירועים מושא כתב האישום המתוקן. כן הוגש תיעוד של ארבע חקירות ילדים שנערכו למתלונן; שני דוחות הערכת מהימנות שנערכו על-ידי חוקרת הילדים; ותיעוד מהולכה והצבעה שנערכה עם חוקרת הילדים בזירות השונות שבהן נטען שהתרחשו האירועים. מטעם ההגנה העידו המערער, אביו ואחיו; וכן שכנים ומכרים של המערער ומשפחתו אשר העידו על היכרותם עם המתלונן. כפי שהתברר בעת ניהול התיק בבית המשפט המחוזי, הצדדים נחלקו לכל אורך ורוחב החזית. התביעה התבססה בעיקרו של דבר על עדות המתלונן, שתיאר מגוון רחב מאוד של מעשים מיניים הדדיים בין השניים. מנגד, ההגנה התבססה על עדות המערער, אשר הכחיש את הדברים מכול וכול. ההגנה טענה כי גרסת המתלונן כה מלאה בסתירות ופירכות עד אשר לא ניתן לתת בה אמון כלל, ולמעשה, כפי שעוד יפורט, מדובר בעלילת שווא שנועדה למלט אותו מאחריות להתנהגות מינית פסולה, שבה נחשד, כלפי חניך בפנימייה שבה הוא שהה בעת חשיפת הפרשה. א.3. פסק הדין קמא כאמור בפתח הדברים, שופטי בית המשפט המחוזי נחלקו בשאלה אם אשמתו של המערער הוכחה מעבר לספק סביר. בתמצית שבתמצית, השופטים עטר ובן טולילה סברו כי חרף העובדה שעדות המתלונן הייתה "גרסה מתפתחת", ניתן לתת בה אמון במידה המספיקה לצורך הרשעת המערער. דעת הרוב הסתמכה על 'המובלעת הראייתית' המאפשרת התייחסות גמישה לסתירות ואי-דיוקים בעדויות נפגעי עבירות מין, בייחוד קטינים, בשל הקושי הטבוע בחשיפת פגיעות מעין אלו, לה נלוות תחושות בושה ואשמה. בתוך כך, השופט עטר קבע כי גרעין גרסתו של המתלונן הייתה עקבית; ואילו השופט בן טולילה הדגיש כי המובלעת הראייתית מקבלת "משנה תוקף שעה שמדובר בפגיעה מינית חזרתית בקטין". דעת הרוב דחתה את גרסת המערער כבלתי מהימנה, ואף קבעה כי שקריו יכולים לשמש כחיזוק לעדות המתלונן. בהתאם, דעת הרוב מצאה להרשיע את המערער בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. מנגד, השופטת לחיאני שהם הדגישה כי המאשימה ביקשה לבסס את אשמת המערער על עדות יחידה של המתלונן, כאשר עדותו הייתה רוויה בקשיים מהותיים. דעת המיעוט פירטה את התרשמותה השלילית, הבלתי אמצעית, ממהימנות המתלונן, אשר גילה חוסר רצון לשתף פעולה, התנהג באופן מתריס וחשדני, ובמהלך חקירתו הנגדית ניסה לא אחת "לברר את מהות השאלות כדי לדעת 'מה התשובה הנכונה'". דעת המיעוט הדגישה כי המתלונן לא חשש לשקר כדי לחלץ את עצמו מהמצר, דבר הפוגע באופן מהותי במהימנותו הכללית. עוד הודגש, כי טענות עובדתיות שמסר המתלונן בעדותו נסתרו בראיות אובייקטיביות. כן צוין כי אף חוקרת הילדים התקשתה להעריך את מהימנות המתלונן לגבי חלק מהאירועים. השופטת לחיאני שהם הוסיפה כי 'המובלעת הראייתית' לא יכולה לגשר על פערים כה מהותיים בגרסה, ואינה פוטרת את המאשימה מלהוכיח את האשמה מעבר לכל ספק סביר. כמו כן, דעת המיעוט התרשמה כי לא הוכח שהמערער העיד עדות שקר, ולבטח שלא באופן שיכול להוביל להרשעתו. בהתאם, דעת המיעוט ביקשה לזכות את המערער מחמת הספק. כך בתמצית ועתה בהרחבה. א.3.א. דעת הרוב חוות הדעת העיקרית נכתבה על-ידי השופט עטר. בחוות הדעת תואר כי המתלונן העיד שמרבית המעשים המיניים התרחשו במקלט הבניין, בעוד חלקם התרחשו בגינה הציבורית. לדברי המתלונן, המערער נהג להתקשר אליו ולומר לו לבוא למקלט או לגינה, ולאחר הגעתו היה מבצע בו את המעשים, שכללו לרוב מין אוראלי ואוננות הדדיים, ולעתים גם החדרת איבר מינו של המערער לישבנו של המתלונן. המתלונן שלל את האפשרות שהוא בדה עלילה על המערער. לצד זאת, המתלונן אישר כי הוא נהג לגנוב דברים ולבקש מהמערער שישמור לו עליהם, והוסיף כי לעתים המערער היה שולח אותו לגנוב. צוין, כי במהלך עדותו, המתלונן ענה בגילוי לב לשאלות שנשאל, אך "נקט לעתים בגישה דווקנית או לעומתית" כלפי בא-כוח המערער, ולעתים התקשה להתרכז ולזכור פרטים. כן ניתנה הדעת לעדויות בדבר התנהלותו הכללית של המתלונן, מהן השתקפה נכונותו לשקר באירועים שנים, על מנת להסיט ממנו את האשם. לצד זאת הודגש, כי אין בעובדה שהמתלונן נתפס בעברו בשקרים, כשלעצמה, כדי למנוע מתן כל אמון בעדותו. כן צוין, כי אין חולק שגרסתו של המתלונן היא גרסה "מתפתחת", בפרט בכל הנוגע לטענותיו ביחס לקיומו של מין אנאלי – טענות שנשללו על-ידו בתחילה באופן פוזיטיבי, ואשר פורטו על-ידו רק לאחר הגשת כתב האישום. עם זאת, נמצא כי ההסבר שהמתלונן הציג לכבישת גרסתו, לפיו היה נבוך לחשוף עניין זה, בפרט בפני חוקרת ילדים שהיא אישה, הוא הסבר "הגיוני וסביר"; וכי אין בכך כדי להעיב על גרעין האמת הקשה של גרסתו. בהקשר זה נקבע, כי העובדה שגרסת המתלונן התפתחה בשלב מאוחר, בפרט בכל הנוגע לקיומו של מין אנאלי, דווקא גורעת מהתזה של ההגנה לפיה המתלונן בדה את מסכת האירועים כדי לחמוק מאחריות למעשה מיני בו נחשד. שכן, לוּ בדה את הדברים, היה מתבקש כי יספר על הפגיעות החמורות יותר כבר בתחילת הדרך. כן נקבע, כי גרסת המתלונן בכל הנוגע ליחסו למעשים הנטענים, גורעת גם היא מהחשש שמדובר בגרסה בדויה. שכן, המתלונן נמנע מלטעון שהמערער כפה עליו את המעשים, ואף מצא לתקן ולהבהיר לאורך עדותו כי הלחץ שהופעל עליו על-ידי המערער התמצה ב'שכנוע', וכי בשלב מסוים הוא אף התחיל "לאהוב את זה". גרסה זו, כך נקבע, לא מתיישבת עם התיזה שלפיה המתלונן בדה סיפור על מנת להציג עצמו כקרבן או להעליל עלילת שווא על המערער; וכך גם העולה מתיאור המתלונן בדבר "מידה של אוטונומיה [שהייתה לו] ביחס להחלטה על עיתוי הפסקת המעשים". בהקשר זה נשללה האפשרות שהמתלונן נקט בגישה ממזערת במטרה לחזק את מהימנותו. אשר לקשייו של המתלונן לפרט באופן מדויק את כל אחד מהאירועים שהתרחשו, ובפרט אלו שהתרחשו בגינה הציבורית, הוזכרה ההלכה לפיה בני אדם אינם "מכשיר דיוק אוטומטי". השופט עטר דחה גם את הטענה לפיה תיאור המתלונן את המעשים שבוצעו בגינה, אינו תואם את אופיו הפומבי של המקום. בהקשר זה נקבע כי צפייה בתיעוד ההולכה אכן מלמד כי המקום "אינו נסתר וחשוף למדי"; ומכל מקום "כשמדובר בעבירות מין [...] המציאות עולה על כל הגיון". אשר לטענת ההגנה כי מספר המעשים ותדירותם, שלפי אחת מגרסאות המתלונן עמדה על 300 מקרים, אינו יכול להתיישב עם לוח הזמנים שבו המערער והמתלונן היו בסביבת מגוריהם – נקבע כי "המספר '300' אינו משקף מניין מסודר של המקרים אלא, בשפתו הילדותית [של המתלונן], ביטוי לכך שמדובר במקרים רבים". כן התקבלה הבהרת המתלונן לפיה, כשמסר כי המעשים המיניים בוצעו "כל יום", הוא התכוון לכל יום שהיה בבית, קרי בחופשה ממסגרות. בהקשר זה נקבע כי גם המערער אישר בעדותו כי במהלך התקופה הרלוונטית היה רואה את המתלונן "בתדירות גבוהה" – כך שאין מחלוקת באשר לקיומם של מועדים חופפים רבים בהם שהו השניים בחופשה; והדבר עולה בקנה אחד גם עם פלטי התקשורת של השניים. השופט עטר התייחס, גם לכך שהמתלונן מסר במסגרת עדותו כי "יש לי שני חברים שהוא גם פגע בהם [...] אז הם גם יודעים את זה [...] הם ראו גם [...]"; אך סירב למסור את שמותיהם של אותם חברים. בהקשר זה נקבע, כי יש ליתן לכך משקל בהערכת גרסת המתלונן – בין אם אכן קיימים חברים כאלו ובין אם מדובר באמירה שנאמרה מן השפה אל החוץ – אך יש לבחון את הדברים "בהתאם לעולם המושגים של ילד בגילו", שלדבריו לא רצה 'לסבך' ילדים אחרים באירוע. מכל מקום, משהמתלונן סרב לשתף פעולה ולמסור פרטים נוספים בעניין, נקבע כי ההימנעות מהבאת עדים נוספים לא מהווה מחדל חקירתי מצד המאשימה. השופט עטר התרשם כי המתלונן, הן בדבריו בפני חוקרת הילדים, הן בעדותו בבית המשפט, עיגן את תיאוריו במקום ובהקשר, והתייחס לתחושות ולרגשות באופן אותנטי. נוכח מכלול האמור, נקבע כי לאחר בחינה זהירה של עדות המתלונן, ובראי הרושם המובהק שהלה לא ניסה להפריז בדברים – יש ליתן אמון בעדותו. זאת ועוד, נקבע כי משעה שהמתלונן העיד בעצמו בבית המשפט, לאחר שמלאו לו 14 שנים, לא נדרשה עמדת חוקרת הילדים לצורך הערכת מהימנותו, אך ניתן להיעזר בניסיונה המקצועי בכל הנוגע לדינאמיקה המאפיינת עדויות ילדים שחוו פגיעה מינית. בהקשר זה צוין, כי חוקרת הילדים העידה בדבר התרשמותה, כי המתלונן מסר תיאורים עקביים, בעלי רצף הגיוני וברור, תוך עיגון בהקשרים של זמן, מקום ונסיבות, ותוך שמסר פרטים מהותיים ופריפריאליים כאחד, ושילב הדגמות שעוררו רושם ספונטאני ואותנטי. כן התרשמה החוקרת "מחוסר מגמת הפללת החשוד". כן מנה השופט עטר מספר חיזוקים לגרסת המתלונן. ראשית, המתלונן הסכים, במהלך השיחה עם אמו, כי תיערך לו בדיקה רקטלית על מנת לאמת טענותיו. הוטעם, כי ככל שסבר המתלונן כי בדיקה כזו תוכל לאמת או להפריך טענותיו, הרי שיש בהסכמתו כדי להעיד על ביטחונו כי טענותיו בנדון לא יופרכו. שנית, המתלונן פרץ בבכי דווקא בשלב בו נשאל על אודות החשיפה באזני אמו, ולא בשלב התיאור העובדתי של המעשים. אילו הבכי היה מבוים, ניתן היה לצפות לבכי בעת תיאור המעשים. גם טענת ההגנה שלפיה המתלונן בדה את ההאשמות מאחר שביקש לחמוק מאחריות לאירוע בו נחשד בפנימייה, במהלכו חשף את איבר מינו בפני חניך אחר – נדחתה. צוין, כי טענה זו לא מתיישבת עם העולה מעדות המדריך לפיה במהלך השיחה בין השניים, המתלונן הודה באירוע ולא כפר באחריות; ואילו המדריך היה זה שדובב את המתלונן בניסיון להבין מה הוביל אותו לבצע את המעשה, ורק בתשובה לשאלותיו סיפר המתלונן כי חווה בעצמו פגיעה מינית, וזאת מבלי לפרט על אופי המעשים או זהות מבצעם. בעניין זה נקבע, כי ככל שמטרת המתלונן אכן הייתה להיחלץ מהחשד שהוטח בו, הוא לא היה נדרש לטפול את האשמה על המערער באופן ספציפי. השופט עטר הוסיף וקבע כי התמיהות שעלו מגרסת המערער, מהוות חיזוק נוסף לגרסת המתלונן. בהקשר זה צוין, כי המערער "אישר קיומו של קשר בלתי אמצעי עם המתלונן", וזאת על אף פערי הגילים בין השניים. טענת ההגנה לפיה ההסבר לקשר ביניהם מצוי במצבו הקוגניטיבי של המערער, בגינו ראה האחרון במתלונן כחלק מ'קבוצת השווים' שלו – נדחתה, תוך שנקבע כי מהראיות עולה שהמערער התרועע, ככלל, עם בני גילו. כן נקבע כי טענת המערער לפיה הקשר עם המתלונן התבסס על כך שהאחרון 'סחט' אותו לסייע לו בגניבותיו – לא עולה בקנה אחד עם פלטי התקשורת, מהם עלה כי גם המערער עצמו יזם "לא מעט" אינטראקציות עם המתלונן. לצד זאת נקבע, כי טענת המערער לפיה לא נהג להיפגש לבד עם המתלונן, נסתרה בחקירתו הנגדית שלו-עצמו; וכי גרסתו לפיה נסחט על-ידי המתלונן אינה מתיישבת עם הטענה לפיה הוא 'סינן' שיחות טלפון מהמתלונן. עוד נקבע כי המערער מסר גרסאות סותרות בכל הנוגע לנסיבות הקשר הטלפוני עם המתלונן, שכן בתחילה טען כי נהג לחסום את המתלונן כאשר התקשר אליו; ובהמשך, לאחר שהוצג לו פלט השיחות, גרס, בהזדמנויות שונות, כי נהג להתקשר אל המתלונן כדי לחפש את אחיו, או כי התקשר אליו כדי להחזיר לו דברים גנובים ששמר עבורו. כאשר עומת עם הפערים בגרסאותיו ציין כי אינו יודע או כי אינו זוכר, ולבסוף טען כי יתכן והדברים היו נכונים בשלבים שונים במהלך התקופה. כן נמצא כי גרסת המערער לפיה לא ניתן לנעול את המקלט מבפנים, עומדת בסתירה לעדות אחד מעדי ההגנה. סתירות נוספות בגרסת המערער נמצאו כאשר הלה ציין, בתחילה, כי לא נכנס ל'מועדון של המתלונן' במקלט; בהמשך אישר כי ישב שם, אך טען כי ללא נוכחות המתלונן; ולבסוף הבהיר כי ייתכן שהמתלונן נכח שם, אך כי מעולם לא שהה עמו לבד במקלט. נוכח כל האמור, השופט עטר קבע כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי המערער ביצע את כל העבירות המפורטות בכתב האישום. השופט בן טולילה, שכתב את חוות הדעת השלישית בתיק, הצטרף לחוות דעתו של השופט עטר, בציינו כי ליבת גרסת המתלונן הייתה עקבית וכזו ש-"אותות האמת ניבטים מתוכה". לגישתו, את הקשיים העולים מעדות המתלונן יש לבחון בראי "המובלעת הראייתית" הייחודית לנפגעי עבירות מין. בפרט, שעה שעסקינן בפגיעה מינית חזרתית בקטין, במסגרת מעשים שנפרסו על פני כשנתיים, שהחלו כאשר המתלונן היה כבן 11 שנים בלבד. הוטעם, כי תיאור המתלונן את המעשים המיניים ככאלו שבוצעו בהסכמתו, באופן הדדי, ועל פני תקופה ארוכה – אינו הולם תיאורו של "עד המחפש להשחיר, להפריז, לא כל שכן להעליל על נאשם עלילות שווא". כן נקבע, כי התנהגות המתלונן בסרטון שתיעד את חשיפת המעשים בפני בני משפחתו, כמו גם הסכמתו להצעת אמו לעבור בדיקה רקטלית "נוסכים ממד נוסף של מהימנות לגרסתו". חיזוק נוסף לגרסת המתלונן מצא בית המשפט בעדות אמו, שהעידה כי עוד לפני שחשף בפניה את מעשי המערער, הכריז במהלך ארוחת השבת כי "אני החלטתי להיות הומו"; וציין בפניה, פעמים רבות, כי "יש לו סוד" בנוגע למערער. צוין, כי הבלבול והקושי לרדת לפרטים, שאפיינו לעתים את עדות המתלונן, מתכתבים עם הקושי הניכר שלו, שעלה גם במהלך חקירות הילדים, להישאר קשוב לאורך זמן, ועם רצונו לסיים את החקירה באופן מהיר. השופט בן טולילה התרשם כי גם התנהלותו המתריסה של המתלונן כלפי בא-כוח המערער, נבעה מכך שהחל לאבד סבלנות לאחר שנשאל שאלות רבות, שחזרו ונשנו; וכן על רקע העובדה שהוטחו בו הערות עוקצניות. לצד זאת הודגש, כי על אף התנהלותו הלעומתית והצינית לעתים בעדותו, תשובותיו של המתלונן התאפיינו בכנות ובישירות, בפרט בכל הנוגע למעורבותו באירועים שליליים בעברו. כך, המתלונן אישר את מעורבותו בעבירות רכוש; את העובדה שהועזב בעברו ממסגרות חינוכיות; וכן את התנהגותו הלא מותאמת מבחינה מינית, שהחלה עוד קודם לקשר המיני עם המערער. בכל הנוגע לנסיבות חשיפת המעשים בפני מדריך הפנימייה, צוין כי גם אם המדריך 'הציע' למתלונן כי מעשיו היו בתגובה לפגיעה שעבר, הוא לא דיבר בהכרח על פגיעה מינית. כן נקבע כי עדותו של המדריך על מצבו הנפשי של המתלונן בעת חשיפת הפרשה, יכולה לשמש כחיזוק לעדותו. זאת ועוד. השופט בן טולילה מצא את עדות המערער "מיתממת, מתפתחת, כזו שאינה עומדת במבחני היגיון ושכל ישר וכמכלול הותירה רושם שלילי". כך נקבע, כי בניגוד לקו ההגנה שהוצג, המערער לא הותיר רושם של "נאשם דל ודך, חסר מעגלים חברתיים המנוצל על ידי אחרים" – אלא להיפך. הוא העיד בצורה קולחת ולעתים אף מתוחכמת. תואר כי מהראיות שהוגשו עולה כי המערער רכש השכלה בישיבות, לדבריו ללא קשיים מיוחדים; עבד למחייתו; בעל אוריינטציה טכנולוגית לא מבוטלת; ובעל קשרים חברתיים עם בני גילו. כן צוין, כי נמצאו סתירות בעדותו בכל הנוגע לטיב הקשר עם המתלונן, לרבות טענתו כי מעולם לא היה עמו ביחידות, כאשר טענה זו נסתרה מעדות אמו של המתלונן, כמו גם מעדותו המערער עצמו לפיה בעשרות מקרים העביר לו המתלונן רכוש גנוב. עוד נקבע כי טענת המערער לפיה נהג לחסום שיחות טלפון מהמתלונן, נסתרה מפלטי התקשורת, שהעידו על תקשורת הדדית ענפה, ובכלל זאת שיחות יוצאות רבות מהמערער למתלונן, לרבות בערב שבו חשף המתלונן את המעשים בפני אמו. עוד נקבע, כי מכך שהמערער אישר שבעשרות מקרים הוא שמר למתלונן על רכוש גנוב ואף קיבל ממנו סכומי כסף שגנב, מבלי שהמתלונן ביקש אותם חזרה, עולה כי "[המערער] היה שותפו המלא של המתלונן לכל אותן גניבות". צוין כי הדבר מתיישב עם עדות המתלונן לפיה המערער היה שולח אותו לגנוב כספים לצורך רכישת בגדים עבורו. אשר לטענת המערער לפיה בתקופה הרלוונטית המתלונן סחט אותו לשמור על הרכוש הגנוב תוך איום כי יעליל עליו שאנס אותו – נקבע כי הסבר זה היה "רחוק מלעורר אמון". השופט בן טולילה מצא להתייחס, בפירוט יחסי, לעדי ההגנה שהעידו על אופיו השלילי של המתלונן, בציינו כי "כחלק מפרשת ההגנה ובאופן חריג, התייצבו שורה ארוכה של עדים שכל תכלית עדותם הייתה ללמד על אופיו הרע של המתלונן, היותו אדם נטול עכבות, עבריין מין ואלימות המטיל את אימתו על השכונה, מניפולטור שאין להאמין לדבריו. העדים הללו לא ניסו להסתיר את סלידתם מהמתלונן ולמעשה השחירו אותו מראשית ועד סוף". הודגש, כי העדויות התייחסו למעשים שלכאורה ביצע המתלונן לאורך שנים, שחלקם בוצעו בהיותו בגיל צעיר ביותר, לעתים אף כבן 6–7 שנים. כן צוין, כי המתלונן אישר בעדותו חלק מההתנהגויות שהוצגו בעדויות, לרבות גניבות שביצע; והודגש, כי גם אם המתלונן שיקר בעבר, אין בכך כדי ללמד בהכרח כי עדותו כעת היא שקרית. בכל הנוגע לעדויות על התנהלותו הכללית של המתלונן, השופט בן טולילה התרשם כי מתעוררת "תמונה מצערת של ילד - נער המחפש את קרבתם של נערים הגדולים ממנו, שכלל אינם חוששים מפניו ואף מנצלים את רצונו בקרבתם, על מנת לקבל ממנו כספים". צוין כי נסיבות אלו, כמו גם העדויות על התנהגות לא מותאמת מצד המתלונן מבחינה מינית, מתיישבות עם גרסת המתלונן על הקשר שנרקם בינו לבין המערער וכן עם ליבת גרסתו לקיומו של מגע מיני ביניהם. כן צוין הרושם לפיו חזותו ה'מחוספסת' של המתלונן נובעת, ככל הנראה, "מקשיים לא מבוטלים שנתקל [בהם] במהלך ילדותו". לסיכום הדברים, השופט בן טולילה מצא לתת אמון בגרסת המתלונן ולהעניק לה את מלוא המשקל, ולפיכך נקבע כי המאשימה הוכיחה את המיוחס למערער מעבר לכל ספק סביר. א.3.ב. דעת המיעוט מנגד, השופטת לחיאני שהם סברה, בדעת מיעוט, כי יש לזכות את המערער מחמת הספק. הודגש, כי בהתאם לסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, הרשעה על פי עדות יחידה מחייבת את בית המשפט לנמק מדוע מצא להסתפק בעדות זו לצורך הרשעה, תוך בחינה מדוקדקת וזהירה של אותה עדות. בענייננו, כך נקבע, נוכח "קשיים שהתגלו באופן העדתו של המתלונן לפנינו, מהתרשמותי הבלתי אמצעית ממנו וחוסר הלימה לעיתים בין גרסתו של המתלונן לראיות חיצוניות" – עדות המתלונן לא הוּכחה מעבר לכל ספק סביר, וממילא לא ניתן לבסס עליה את הרשעת המערער. בהקשר זה צוין, כי המתלונן נמנע לעתים מלהשיב לשאלות שנשאל, ואף ענה באופן "לעומתי ומתריס", דבר שהקשה על התרשמות ממידת האותנטיות של גרסתו; וזאת מבלי להתעלם מהעובדה שמדובר בקטין שנחקר ארוכות כך שלעתים "איבד סבלנות". כן תואר, כי מעדות המתלונן נוצר הרושם כי "מדובר במי שאיננו בוחל באמצעים, לעיתים תוך שימוש באי אמירת אמת, כדי להשיג את מבוקשו", וכי עלה שוב ושוב כי "אין לו כל קושי לא לומר אמת כדי למלט עצמו מסיטואציות לא נוחות או מאימת הדין". משכך, דעת המיעוט קבעה, כי נדרש לנקוט משנה זהירות בטרם מתן אמון מלא בגרסתו. עוד נקבע, כי עדות המתלונן התאפיינה בהתחמקות ממתן תשובות מספקות לשאלות שנשאל בנושאים מהותיים, ולעתים אף תוך מתן תשובות מתריסות ולא ענייניות. כך היה, למשל, כאשר ענה לאחת מהשאלות שנשאל כי "אלוהים בא, שלח לי פתק למיטה ואמר לי את זה". עוד תואר, כי המתלונן התנהג במהלך עדותו באופן חשדני; ולעתים התקבל הרושם כי התנהגותו זו, נבעה מתוך ניסיון "לברר את מהות השאלות כדי לדעת 'מה התשובה הנכונה'". צוין, כי אף אם הדבר נעוץ היה בקשיים אובייקטיביים של המתלונן להעיד, התנהלות זו לכל הפחות הקשתה להתרשם ממהימנות עדותו, תוך שהתקבל רושם של "חוסר רצון לשתף פעולה בשאלות שפחות נוחות לו". כן הודגש, כי אין לייחס התנהלות זו רק לקושי רגשי לבטא דברים אינטימיים בפני זרים, שכן ניכר היה שהמתלונן לא מתקשה להעיד כלל. עוד נקבע על-ידי השופטת לחיאני שהם כי הבלבול בו התאפיינה עדותו של המתלונן, עלה לעתים עד כדי "קושי ליצור תמונה ברורה של הפגיעה הנטענת". זאת, בפרט, ביחס לאירועים שנטען כי התרחשו בגינה, לגביהם אף לא ניתן לומר כי גרעין גרסתו היה עקבי, הן ביחס לכמות האירועים הן ביחס לאופי המעשים ומהותם. השופטת לחיאני שהם הוסיפה והתייחסה לעובדה שלאורך עדותו של המתלונן הוא השיב, לא אחת, כי 'אינו זוכר'. הודגש, כי התקבל הרושם שקשיי הזיכרון של המתלונן לא נבעו רק מהקושי האנושי הרגיל, המתעצם כאשר מדובר בקטין, לזכור את כלל הפרטים שנגעו לפגיעה מינית חוזרת ונשנית; אלא שבעניינו, הדברים נבעו "לעיתים מתוך רצון להסתיר מידע או פשוט להימנע ממתן תשובה – תהא הסיבה לכך אשר תהא", לרבות כדי "להרחיק את עצמו מאירוע שלא נוח לו". כן עמדה השופטת לחיאני שהם על היבטים מסוימים בעדותו של המתלונן אשר נסתרו באופן ישיר על-ידי הראיות שהובאו בהליך. נקבע, כי אמנם ייתכנו הסברים לחלק מהסתירות, אך "כשמדובר בהכרעת דין הנוגעת לעבירות מין חמורות, אשר תוכרע כמעט אך ורק על בסיס ממצאי מהימנות של המתלונן, אותן סתירות פוגמות ביכולת לתת אמון מלא בגרסת המתלונן עד להרשעה בפלילים על בסיסה". כך למשל, טענתו של המתלונן כי חלה התדרדרות במצבו במקביל לפגיעה המינית שחווה ("[...]לפני שהמקרים האלה קרו, לא הייתי מדבר מילה לא במקום וגם בגלל ההתנהגויות האלה הגעתי לפנימייה[...]"), נסתרה מהראיות שהצביעו על קשיים שחווה עובר לתקופה המתוארת בכתב האישום, בגינם עבר בין מסגרות שונות. השופטת לחיאני שהם הצביעה גם על עדותו של אחד מעדי ההגנה, שהעיד על כך שכארבע שנים עובר למשפט (קרי – טרם התקופה מושא כתב האישום), הוא וחברו יצאו לטייל עם הכלבה ביום שבת בצהריים, וכאשר נתקלו במתלונן הוא דיבר כלפיהם בגסות, ובהמשך הוריד את מכנסיו ותחתוניו, חשף את איבר מינו, והתבטא באופן מיני לא מותאם (כאשר אמר בין היתר "תביא את הכלבה אני רוצה לדחוף לה"). דברים אלו הוכחשו על-ידי המתלונן בעדותו בבית המשפט. כן צוינו דברי עד הגנה אחר במשפט, שהעיד ביחס למקרה שבו סרב לבקשת המתלונן לתת לו סיגריה, ובתגובה אמר לו האחרון: "אם אתה לא מביא לי עכשיו סיגריה אני אספר שאנסת אותי". צוין, כי מעבר לכך שהמתלונן שיקר בהכחישו את המקרה – שלגביו ניתנה עדות של עד מהימן ואובייקטיבי – יש באירוע זה כדי ללמד כי "המתלונן לא בחל באיום (שאמנם לא מומש) למסור עדות שקר על פגיעה מינית בו", דבר המלמד על הקושי ליתן אמון בגרסתו. גם בכל הנוגע לאופן חשיפת המעשים לראשונה, השופטת לחיאני שהם מצאה כי מתעורר קושי. ראשית, המתלונן חשף את המעשים לראשונה בפני מדריך בפנימייה, לאחר שזומן לבירור על התנהגות מינית לא מותאמת מצדו בפני חניך אחר. קושי זה מתעצם נוכח העובדה שהמדריך רמז לו כי התנהגותו עשויה להיות מוסברת אם הוא נפגע בעצמו, בציינו כי "בדרך כלל ילדים עושים דברים כאלה אחרי שעשו ל[הם] כל מיני דברים". על כן, מתעורר חשש שמדובר היה למעשה ב"שאלה מדריכה" אשר 'שתלה' במוחו של המתלונן את הרעיון, ובפרט בנתון לעדות המתלונן שלפיה אין לו כל קושי לשקר כדי "לצאת חף מפשע". הודגש, כי גם חשיפת המעשים בפני אמו של המתלונן נעשתה לאחר שהלה הגיע לביתו עם שקית של פריטים, שמאוחר יותר התברר כי נגנבו; וכי בהתאם לעדות המתלונן – שעמדה בסתירה לעדות אמו – המתלונן ציין את שמו של המערער מתוך שמות של פוגעים פוטנציאליים שהציעה לו אמו, דבר שגם בו יש כדי לפגוע באותנטיות של חשיפת האירוע. לא למותר לציין, כי בחוות דעתה עמדה השופטת לחיאני שהם על כך שמצפייה בסרטון עולה שהאם הדריכה את המתלונן כיצד עליו להעיד בבית המשפט, ומה צפוי לו בחקירתו הנגדית. עוד נמצא, בדעת המיעוט, כי הראיות שהובאו בהליך לא אימתו את טענות המתלונן בכל הנוגע לקיומו של ריהוט במקלט, כגון ספה או כורסא, עליו מסר כי בוצעו המעשים. אף צוין כי עיון בשחזור שנערך, מעלה כי "נדמה כי אין מקום להכניס ריהוט שכזה למקלט הצפוף"; וכי "ניתן לראות כי [המתלונן] נבוך מהעובדה כי חסר אותו ריהוט במקלט והוא מנסה לתת הסבר לקושי". כן צוין, כי השחזור נערך רק כחודש ימים מתום התקופה הרלוונטית, ולכן קשה לקבל טענה לשינוי במצב המקלט. על כך נמצא להוסיף, כי גם סירוב המתלונן למסור את פרטיהם של חבריו, שלגרסתו היו עדים למעשים, מקשה להסתמך על עדותו. זאת, הן בשל הסתירה לגרסאותיו הקודמות, בהן ציין כי לא היו אנשים שנחשפו למעשים; הן בשל היעדר החשש של המתלונן לומר דברים ללא כל ביסוס. השופטת לחיאני שהם הדגישה, כי בהתרשמות מעדות המתלונן והערכת מהימנותה היא לא נתנה כמעט משקל לבלבול, לחוסר העקביות וחוסר הבהירות שאפיינו את עדותו ביחס לפגיעות המיניות עצמן, או לעובדה שגרסאותיו התפתחו שוב ושוב. שכן, כל אלו עשויים להיות מוסברים ב'מובלעת הראייתית' בעבירות מין. כן צוין, כי אמנם תיעוד השיחה של המתלונן עם משפחתו בסרטון, נחזה כאותנטי; אך אין בסרטון של מספר דקות כדי לשנות מהרושם שנוצר מהמתלונן לאורך עדות ארוכה. כן נקבע, כי עדות חוקרת הילדים לא מחליפה את ההתרשמות מהמתלונן, מקום בו הלה העיד בעצמו; ומעבר לכך, אף חוקרת הילדים התקשתה להעריך את מהימנות המתלונן ביחס לחלק מהאירועים שתיאר. ומכאן פנתה השופטת לחיאני שהם לעדות המערער. בחוות דעתה הודגש, כי את עדותו של המערער יש לבחון בזהירות נוכח יכולותיו הקוגניטיביות המונמכות, ובראי ההלכה הפסוקה לפיה לא כל שקר של נאשם מלמד בהכרח על היותו אשם. צוין, כי אכן מתעורר הרושם כי המערער ניסה להרחיק עצמו מהמתלונן ומקיומן של פגישות עמו לבד, בפרט במקלט, וכי הדבר "לא חיזק את אמינותו". לצד זאת הובהר כי יש לשקול את האפשרות שעשה זאת נוכח הלחץ בו היה נתון, כמו גם נוכח מאפייניו הייחודיים. כך, לקביעתה, גם יש לראות את הפערים בגרסאותיו ביחס לשאלות בדבר נעילת המקלט. צוין, כי מאחר שחוסר העקביות בגרסאות המערער היה תחום בעיקר לשני נושאים אלו – ספק אם ניתן לראות בהם "שקרי נאשם העולים כדי חיזוק". כן נקבע, כי ניתן להסביר את עצם קיומו של הקשר בין המערער והמתלונן באמצעות חוות הדעת של ועדת האבחון, שמצאה כי המערער "מונמך קוגניטיבית", כאשר הדבר גם מתיישב עם עדויות על 'משיכתו' של המתלונן לחברת מבוגרים. כן נקבע כי פלטי השיחות שהוצגו, מתיישבים עם גרסתו של המערער על ניתוק של שיחות שיזם המתלונן; וכי ההסברים שמסר בעדותו ברקע לקיומן של שיחות הטלפון בין השניים – הם הסברים סבירים. אשר על כן, נוכח הקשיים הרבים שהוצגו בעדות המתלונן, השופטת לחיאני שהם באה למסקנה כי לא ניתן לקבוע ברמה הנדרשת במשפט הפלילי שהוכחו העבירות המיוחסות למערער, ולפיכך היא ביקשה להורות על זיכויו מחמת הספק הסביר. א.3.ג. גזר הדין לשלמות התמונה יצוין, כי בגזר הדין שניתן ביום 20.05.2025 הוטל על המערער עונש מאסר בפועל למשך 6 שנים ומחצה, לצד ענישה נלווית. כן נקבע בגזר הדין, כי בהתאם להוראות המעבר שנקבעו במסגרת תיקון מס' 152 לחוק, יש לראות במערער כמי שהורשע בריבוי עבירות אינוס, ריבוי עבירות גרם מעשה אינוס, ומעשה מגונה בנסיבות אינוס. ב. הערעור הערעור שלפנינו הוגש ביום 23.06.2025, וכוון נגד הכרעת הדין המרשיעה בלבד. כפי שארחיב להלן, טענות הצדדים משקפות, במידה רבה, את המחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט בהכרעת הדין. המערער סומך ידיו על נימוקי דעת המיעוט, תוך הדגשת הקושי שבהישענות על עדות המתלונן, כעדות יחידה, לצורך הרשעתו ברף הנדרש בפלילים. המערער הוסיף וטען כי יש לזקוף לזכותו גם את העובדה שלא הובאו עדויות לאימות גרסת המתלונן, חרף טענתו של האחרון כי היו עדים למעשים. מנגד, המדינה סמכה ידיה על התרשמות שופטי הרוב מעדויותיהם של המערער ומהמתלונן, ובהתאם לכך טענה כי דין הערעור להידחות. אפרט. ב.1. טענות המערער לטענת המערער, קיימים פערים של ממש בין גרסאותיו השונות של המתלונן כפי שנמסרו בפני המדריך בפנימייה; בפני חוקרת הילדים; בפני הפרקליטות, במסגרת הליך 'הכנת עד'; ובעדותו בבית המשפט. המערער הפנה לסתירות בגרסאות בכל הנוגע למספר המקרים שהתרחשו – ובפרט ביחס לאלו שהתרחשו, לכאורה, בגינה הציבורית – וכן ביחס לשאלה מה היה האירוע הראשון. צוין, כי במסגרת שיחת ההכנה בפרקליטות, המתלונן פירט על מקומות נוספים בהם בוצעו המעשים – בכלביה ובפארק העירוני – אשר לא נמצא להם זכר בחקירותיו האחרות. עוד נטען, כי גרסת המתלונן בכל הנוגע למעשים שבוצעו, לטענתו, על גבעה בגינה הציבורית, בהיותה משקיפה על הגינה המצויה במרכז העיר, היא "מופרכת ובלתי הגיונית לחלוטין". המערער הצביע גם על הסתירות שנפלו בגרסאותיו של המתלונן בכל הנוגע לקיומם של עדים למעשים. בנוסף לכך נטען, כי גרסתו של המתלונן לפיה המערער ביצע בו גם מעשי חדירה אנאליים – היא גרסה מתפתחת וכבושה, העומדת בסתירה חזיתית לגרסתו בחקירת הילדים המוקדמת, בה שלל מעשים כאלו במפורש. בהקשר זה נטען, כי בהכרעת הדין לא ניתן הביטוי הראוי להתפתחותה של הגרסה; וכי התגלו סתירות בגרסת המתלונן גם בכל הנוגע לשאלה האם היה מדובר בחדירה מלאה או רק ב'ניסיון' לכך. אשר לטענת המתלונן כי המעשים האוראליים בוצעו "כל יום" ואף "כמה פעמים ביום" – נטען שהדבר נסתר מהעובדה שהמתלונן שהה במשך מרבית התקופה במוסדות סגורים, וכך גם המערער, שלמד בישיבה בתקופה הרלוונטית. עוד נטען כי בעוד שהמתלונן גרס כי המעשים במקלט בוצעו על גבי ספה וכורסא – הרי שהראיות שהובאו מלמדות כי ריהוט שכזה לא היה קיים מעולם במקלט. המערער הוסיף והדגיש, כי חומר הראיות שהוצג לבית המשפט מעיד על כך שהמתלונן מעורב בפעילות עבריינית מגיל צעיר, ובפרט בעבירות רכוש, מין ואלימות; כי אינו בוחל לשקר, אף לא בעדות תחת אזהרה בבית המשפט; וכי המתלונן אף איים על אדם אחר בהגשת תלונת שווא על אונס, כאשר כל 'חטאו' של אותו אדם היה שסרב לתת למתלונן סיגריה כדרישתו. כן נטען, כי בעדותו של המתלונן נחשפו שקרים נוספים. בפרט, בכל הנוגע לנסיבות חשיפת המעשים, על רקע אירוע בו המתלונן חשף את איבר מינו בפנימייה בפני חניך אחר. בהקשר זה צוין, כי המתלונן הכחיש תחילה בעדותו את המעשה ואת העובדה שזומן לבירור בנושא, וזאת חרף עדותו של המדריך לפיה המתלונן אישר את המעשה במעמד שיחתם. המתלונן אף הסתיר תחילה כי חשף לראשונה את המעשים מול המדריך. עוד נטען, כי בתחילת ההליך המתלונן הכחיש כי היה מעורב בעבירות רכוש, בניגוד לעדויותיהם של רבים מעדי ההגנה. בהמשך, הודה כי נהג לגנוב, אך טען כי המערער הוא זה ששלח אותו לגנוב. כן הכחיש תחילה כי נחקר במשטרה בגין עבירות גניבה, אך בהמשך הודה כי נחקר מספר פעמים. המערער הוסיף והפנה לסתירות שנפלו גם בגרסת אמו של המתלונן בעדותה, למול העולה מהדיווח שמסרה בזמן אמת לעובדת הסוציאלית. בפרט, הודגש כי האֵם הכחישה במהלך עדותה שהמתלונן נהג לגנוב, והסתירה כי שיתף אותה לראשונה בדבר המעשים מיד לאחר ש'תפסה' אותו עם חפצים גנובים. בהסתמך על עדויותיהם של עדי ההגנה, ביקש המערער ללמוד הן על שקריו של המתלונן; הן על התנהלותו הכללית באותה תקופה. זאת, לצורך חיזוק הטענה כי התדרדרות התנהגותו קדמה למעשים המיוחסים למערער, ולא נגרמה בעטיים. בהקשר זה נטען, כי בתסקיר נפגע העבירה, שהתקבל לאחר מתן הכרעת הדין, התגלו נתונים המלמדים על כך שבעיות ההתנהגות של המתלונן החלו שנים רבות לפני האירועים מושא כתב האישום, ויש בכך כדי להשליך על מהימנות המתלונן ובני משפחתו שטענו כי התדרדרותו נבעה מהמעשים המיוחסים למערער. בא-כוח המערער עתר כי העתק מהתסקיר יוגש לבית המשפט עובר לדיון בערעור. כן צוין, כי בהיעדר זכות ערר כדין, הערעור דנן מופנה גם נגד ההחלטה שניתנה בבע"ח 57119-02-23, בה נדחתה בקשת המערער, לפי סעיף 108 לחסד"פ, לעיון בחומרים בעניינו של המתלונן. בכל הנוגע לדבריו של המתלונן כי שניים מחבריו היו עדים לביצוע העבירות, נטען כי המאשימה כלל לא ניסתה לברר מי הם אותם עדים. המערער הפנה בהקשר זה למענה שניתן לפנייתו אל פרקליטות מחוז דרום מיום 23.06.2025, בו צוין כי "לאור כך שהקטין לא מוסר שמות וחוזר על כך שאינו מוכן למסור שמות, הוחלט כי אין מקום לבצע השלמת חקירה". בהקשר זה המערער הפנה לפסיקה הנוגעת למשמעויות שיש לייחס להימנעות מהבאת ראיה או עד; וטען כי לאחר שהמתלונן העיד על קיומם של עדים נוספים, קמה חובה על המשיבה לערוך בירור בשאלת קיומם של עדים פוטנציאליים. לטענת המערער, יש להורות על זיכויו כבר מהטעם שהמאשימה נמנעה מלברר מיהם אותם שני חברים אשר לטענת המתלונן היו נוכחים בעת ביצוע העבירות. שכן, מאחר שהמאשימה לא ביררה את הסוגיה, בניגוד לפסיקה, הספקות בעניין זה פועלים כולם לטובתו. ב.2. טענות המשיבה המשיבה טענה כי דעת הרוב, עליה נסוב הערעור, מקיפה, מנומקת ומפורטת; וכי אין עילה המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור. בהקשר זה הוטעם, כי עדות המתלונן נמצאה כמהימנה על-ידי דעת הרוב, אף לאחר שנבחנה בזהירות, כאשר לעדותו נמצאו חיזוקים, פנימיים וחיצוניים, במחקרי התקשורת; בנכונותו לעבור בדיקה רפואית בפי הטבעת; בעדויות נערי השכונה לגבי התנהלותו; במצבו הנפשי בעת חשיפת הפגיעה בפני המדריך בפנימייה ובעת מתן עדותו; ובתיעוד חקירותיו בפני חוקרת הילדים. המשיבה הדגישה את העולה מהפסיקה בדבר 'המובלעת הראייתית' המנחה את אופן בחינת עדותם של נפגעי עבירה בעבירות מין, בציינה כי על-אף גילו של המתלונן, רקעו הדתי, והמבוכה שחש – עדותו הייתה ברורה. לעומת זאת, כך נטען, גרסת המערער נדחתה על-ידי דעת הרוב, לאחר שנמצא כי הייתה מיתממת, מתפתחת, ורחוקה מלשכנע; כי נפלו בה סתירות, בין היתר בכל הנוגע לתדירות פגישותיו עם המתלונן, לתקשורת עמו, ולאפשרות שהשניים שהו יחד לבדם; וכי היא לא תאמה ראיות אובייקטיביות שהוצגו, כגון מחקרי תקשורת, כמו גם את גרסאותיהם של חלק מהעדים שהעידו במשפט. כן נטען כי גרסתו של המערער לפיה המתלונן העליל עליו עלילת שווא, אינה מתיישבת עם "גרסת ילד בן 13 בעת החקירה ובן 14 בעת העדות המגיע מהמגזר החרדי לפיה קיים יחסי מין הומוסקסואלים בהסכמה, ללא אלימות פיסית, מאות פעמים וכי אף 'נהנה' חלק מהזמן". הודגש, כי מרבית טענות המערער לסתירות בעדותו של המתלונן, אשר מצאו ביטוין גם בדעת המיעוט, נוגעות לסוגיות המצויות ב'פריפריה' של האירועים – אשר אין בהן כדי לפגוע בגרעין עדותו של המתלונן. בתוך כך טענה המשיבה כי אין לגרוע ממהימנות מתלוננים בעבירות מין בעקבות התנהגותם באירועים אחרים. המשיבה ביקשה לדחות את טענות המערער למחדל חקירתי ביחס לכך שלא נעשה מאמץ לברר את זהות העדים הפוטנציאליים שלגרסת המתלונן נחשפו למעשים. נטען, כי הפסיקה אליה הפנה המערער בנוגע להימנעות מהבאת עדים, רלוונטית רק מקום בו "לא ניתן הסבר סביר להימנעות"; וכי אין להידרש לטענה זו מקום בו המתלונן העלה קיומם של עדים אלו רק בשלב מאוחר של חקירתו, וסרב לשתף את המאשימה בזהותם. אשר לתסקיר נפגע העבירה נטען, כי זה לא מגלם כל חידוש שיש בו כדי לשנות מהכרעת הדין. שכן, כבר מהעדויות שנשמעו במהלך ההליך, אשר תיארו את התנהלותו של המתלונן בגיל צעיר יותר, ניתן היה ללמוד כי הקשיים שעמם התמודד החלו לפני התקופה מושא כתב האישום; וממילא נקודה זו לא עמדה במוקד הרשעתו. בדיון שהתקיים לפנינו, חזרו באי-כוח הצדדים על עיקרי טענותיהם. בתוך כך, בא-כוח המערער טען כי הצטברות העדויות על שקריו של המתלונן, מחייבת את המסקנה כי לא ניתן לתת אמון בעדותו, כך שמתעורר ספק סביר שלא איפשר להרשיע את מרשו בדין פלילי. כן נטען, כי בעקבות דברי המתלונן בעדותו – ביחס לעדים שראו את המעשים – היה על המשיבה לזמן את המתלונן להשלמת חקירה. מנגד, באת-כוח המשיבה ציינה כי טענת ההגנה לפיה המתלונן העליל דווקא על המערער, אינה עולה בקנה אחד עם העובדות שעולות מהראיות בתיק, לפיהן המערער היה שותפו לפשע, עמו הסתיר גניבות שביצע; היה נוהג לסייע לו לתפעל את הטלפון הנייד; ובכלל היה "האדם היחיד בשכונה שמתייחס אליו". כן הדגישה כי גרסת המתלונן נתמכת בראיה אובייקטיבית בדמות מחקרי התקשורת המלמדים על מועדים רבים של איכונים חופפים של השניים; וכי עדותו של עד ההגנה בדבר חשיפת איבר-מינו של המתלונן במקום ציבורי, מתכתבת עם המעשים שנטען כי בוצעו במקום פומבי בגינה הציבורית. בנוגע להתפתחות גרסת המתלונן, צוין כי "כשמדברים על החדירה האנאלית שאנו יודעים שזה איסור מפורש שכתוב מבחינה דתית זה יכול להיות מחסום שהוא בהחלט גם על הכתובים מבחינה דתית וגם נפשית". בכל הנוגע לקיומם של עדים פוטנציאליים, צוין כי לא נערכה השלמת חקירה נוכח השלב המתקדם בהליך בו הנושא עלה על-ידי המתלונן, בסיומה של פרשת התביעה; ונוכח הסיכוי הנמוך להצלחת החקירה, בשים לב לכך שהמתלונן סירב למסור את שמותיהם של אותם עדים. בא-כוח המערער השיב וטען כי משלא בוצעה כל פעולת חקירה בעניין, לא ניתן לומר כי המשיבה מיצתה את פעולותיה בהקשר זה. ג. דיון והכרעה אקדים ואומר, כי לאחר ששקלתי היטב את טענות הצדדים, בכתב ובעל-פה, באתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל, וכך אציע לחבריי כי נורה. אציין כבר עתה, כי טעמיי למסקנה זו יובאו באופן תמציתי, ככל הניתן, וזאת מאחר שהמערער מצוי במאסר החל מיום 13.08.2025. ג.1. תמצית המסגרת הנורמטיבית כפי שצוין בפתח הדברים, הערעור שלפנינו נסוב על הכרעת הדין בלבד. דומני כי לא יהא זה בגדר חידוש אם אומר כי כאשר הכרעת הדין מבוססת על ממצאי עובדה ומהימנות, כבענייננו, המשוכה הניצבת בפני המערער היא גבוהה. זאת, נוכח הכלל המושרש בפסיקה שלפיו אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית (לדיון נרחב באשר לכלל בדבר אי-התערבות בממצאי עובדה והחריגים לו, ראו: ע"פ 1324/23 אבו עבד נ' מדינת ישראל, פסקאות 48–68 לחוות דעתי (15.07.2024) (להלן: עניין אבו עבד)). ואולם, במקרה דנן נקבצו ובאו להן מספר עילות מבוררות להתערבות בממצאים שנקבעו בדעת הרוב לחובתו של המערער. זאת, בעיקר, מהטעם שקיימת עילה של ממש להתערב במסקנותיה של דעת הרוב (ע"פ 2050/21 אלהואשלה נ' מדינת ישראל, פיסקה 62 לחוות דעתי (16.05.2023) (להלן: עניין אלהואשלה); ובפרט כאשר מדובר במסקנות הנובעות משיקולים שבהיגיון אשר נקבעו על יסוד מסמכים וראיות חפציות (ע"פ 8978/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 23 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג (4.2.2020)). כפי שאראה להלן, בעמדת הרוב נפלו גם כמה טעויות בולטות לעין בהערכת המהימנות, המחייבות את התערבות ערכאת הערעור (ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (08.09.2011). ראו גם: ע"פ 7218/22 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 1 לחוות דעתו של השופט י' אלרון (29.01.2025)). לא למותר לציין כי בענייננו קיימת גם דעת מיעוט אשר התרשמה באופן בלתי אמצעי מעדות המתלונן, ובה נקבע כי לא ניתן לתת אמון בעדות זו (לעניין זה כשיקול תומך להתערבות בממצאי עובדה, ראו: ע"פ 10100/07 מדינת ישראל נ' שחאדה, פיסקה 29 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר (24.3.2010) (להלן: עניין שחאדה)). אעמוד על הדברים כסדרם. בפתח הדיון העובדתי, אבקש לעמוד, בקצרה, על הנקודות שלגביהן שררה תמימות דעים בבית המשפט המחוזי. נקודות אלו ישמשו כעוגן וכנקודת מוצא לצורך ההכרעה בערעור. ג.2. העובדות שאינן במחלוקת ראשית, חייו של המתלונן היו רצופים מהמורות, לשון המעטה. מהראיות שהובאו בבית המשפט, בהסכמה, ניתן ללמוד כי כבר מגיל צעיר מאוד, עוד בטרם התקופה מושא כתב האישום, המתלונן הועבר ממסגרת למסגרת, תוך שהתקשה מאוד למצוא את מקומו בחברה (ת/33). זאת ועוד, מהעדויות שנשמעו בבית משפט קמא עלה כי המתלונן הוכה, לא אחת, על-ידי אביו ואחיו הגדול (לעניין זה אפנה, בין היתר, לאמור בפיסקה 44 לחוות דעתו של השופט עטר ובפיסקה 33 לחוות דעתו של השופט בן טולילה). כאמור, גם המשיבה לא חלקה על כך שמורכבות חייו של המתלונן החלה עוד קודם לאירועים המפורטים בכתב האישום. שנית, וכמאמר הפתגם 'אין ילד רע – יש ילד שרע לו', המתלונן הסתבך, כבר משחר ילדותו, בחשדות לביצוע מגוון רחב של מעשים 'בעייתיים'. כך, בהתאם לעדויות שהובאו בהליך, המתלונן היה מעורב, מגיל מאוד צעיר, בביצוע שורה של התנהגויות מיניות לא מותאמות. החל מנגיעה באיברים מוצנעים של נערה (לעניין זה אפנה, בין היתר, לאמור בפסקאות 34–35 לחוות דעתו של השופט עטר); דרך מקרה שבו תפס נער בחוזקה, דרש ממנו לבוא אתו למקלט כדי 'להכניס לו את מה שיש לו מאחורה', ואף איים עליו בשוקר חשמלי לבל יחשוף את הדבר (שם, פיסקה 36); עבוֹר בחשיפת איבר מינו בפומבי תוך השמעת הערות מיניות בוטות (שם, פיסקה 39); וכלה בניסיון להפשיט ילדים בני 4–5 שנים ולגעת באיבריהם המוצנעים (שם, פיסקה 44). הובאו גם עדויות שלפיהן המתלונן היה מעורב בשורה של מקרי גניבה. בשמים מה'סופר פארם' (שם, פיסקה 16); כספים מבית הכנסת (שם, פיסקה 37); מצרכים מהמכולת (שם, פיסקה 40); ומברגה חשמלית משכן (שם, פיסקה 43). לצד זאת, הובאו עדויות שלפיהן המתלונן עישן ו'התמסטל', וצרך אלכוהול, כבר בגיל 10 (שם, פיסקה 38). שלישית, המתלונן העיד על עצמו, במספר הזדמנויות, כי לא היה מהסס לשקר אם היה מגיע למסקנה כי הדבר יסייע לו להיחלץ מסיטואציה בעייתית. ואכן, גם בעדותו בבית המשפט הוא לא הקפיד לומר רק את האמת. ויובהר, כי באומרי זאת אין כוונתי למצבים שבהם גרסת המתלונן התפתחה בכל הקשור למעשים שנעשו בו. כוונתי היא למקרים שבהם עדות המתלונן, ביחס לפרטים שאינם קשורים לפגיעה בו, נסתרה מעדויותיהם של עדים אובייקטיביים שהעידו בהליך. כך למשל, המתלונן שיקר ביחס לשלב שבו החלה התנהגותו הבעייתית מבחינה מינית, והכחיש את דבריהם של עדים אובייקטיביים שונים ביחס להתנהגות מינית חריגה מצדו שבחלקה קדמה למסגרת הזמנים המתוארת בכתב האישום (להרחבה ראו בפסקאות 8–9 לחוות דעתה של השופטת לחיאני שהם). רביעית, תזמון הגשת התלונה דנן לא היה מקרי. המתלונן זומן לבירור בפנימייה בה שהה בנוגע לטענה בדבר חשיפת איבר מינו בפני חניך אחר. בתוך כך, ובתגובה לשאלות מצד המדריך, ספק מכווינות, המתלונן אישר כי הוא אכן נפגע מינית. כלומר, חשיפת האירועים מצד המתלונן באה בקשר ישיר לטענות שהופנו כלפיו על התנהגות בעייתית מצדו, בתחום המיני, וככל הנראה לאחר שצוין בפניו על-ידי המדריך כי התנהגותו יכולה להיות מוסברת בפגיעה שעבר בעצמו (לעניין זה אפנה, בין היתר, לאמור בפיסקה 26 לחוות דעתו של השופט עטר ובפיסקה 5 לחוות דעתה של השופטת לחיאני שהם). חמישית, גרסתו של המתלונן התפתחה במעלה הדרך פעמים רבות, ובאופן ניכר ביותר. מבלי למצות כלל וכלל, בתחילת הדרך המתלונן דיבר על שני אירועים של מין אוראלי שקרו במקלט הבניין, והכחיש מכול וכול את האפשרות שבוצע בו מין אנאלי או שהיו עדים למעשים; בהמשך, המתלונן פירט על אירוע נוסף שהתרחש בגינה ציבורית; לאחר שהוגש כתב האישום, המתלונן סיפר כי היו גם אירועים שבהם המערער ביצע בו מין אנאלי, מה שהוביל להשלמות חקירה ולתיקון כתב האישום; ואילו במהלך עדותו המתלונן סיפר כי היו מקרים רבים (כמצוין לעיל, בשלב מסוים נטען כי היו מאות מקרים) שבהם הוא והמערער ביצעו זה בזה מין אוראלי בגינה הציבורית, וכי היו עדים לחלק מהמעשים שאת שמותיהם הוא מסרב לחשוף. שישית, בכל הנוגע למערער. אין חולק כי הוא כשיר לעמוד לדין, אך לצד זאת אין לשכוח כי ועדת האבחון קבעה שהוא בעל תפקוד ברמה גבולית. כלומר, מדובר באדם אשר מנת המשכל שלו היא מתחת לנורמה. גרסתו ביחס לליבת האירועים מושא כתב האישום הייתה עקבית לכל אורך הדרך. הוא הכחיש מכול וכול קיומו של מגע מיני כלשהו עם המתלונן, ואף שלל באופן נחרץ את האפשרות שהיה במקלט לבד עם המתלונן. לאחר שעמדתי על התשתית המשפטית והעובדתית שתהווה נקודת מוצא לצורך הדיון, אעבור לדון בשאלות שבמחלוקת. כפי שארחיב להלן, שופטי הרוב, אשר היו מודעים לקושי הממשי הקיים באפשרות לקבוע ממצאי עובדה על-פי עדות המתלונן, והסכימו כי נדרש לבחון את עדותו בזהירות רבה, עשו שימוש בכללי 'המובלעת הראייתית', באופן שגוי, וזאת על מנת להשלים את החסר בעדות. קביעה זו הובילה לכך שהמערער הורשע בדעת הרוב חרף קיומו של ספק סביר בחפותו. ג.3. השימוש השגוי בכללי המובלעת הראייתית לאורך השנים התגבשה בפסיקה שורה של כללים ייחודיים ביחס לאופן שבו יש לבחון עדויות ביחס לפגיעה מינית ולקבוע ממצאים עובדתיים על בסיסן. כללים אלו נדרשים נוכח הקושי הקיים בבוא בית המשפט לקבוע ממצאים ביחס לטענות על אודות עבירות מין, המתבצעות ככלל שלא ברשות הרבים, ובשים לב למאפיינים הייחודיים הרלוונטיים לעדות הניתנת מפי נפגעי ונפגעות עבירות מין. מכלול ההוראות באשר לאופן הייחודי שבו נקבעים ממצאי עובדה ומהימנות בעבירות מין, מכונה לעתים בפסיקה "המובלעת הראייתית" (ראו: ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 90–91 (20.10.2010)). לאמור, מדובר בטריטוריה פרטיקולרית, המצויה בתוך הטריטוריה הכללית של דיני הראיות; אך יש לה כללים מובחנים משלה. כללים אלו קובעים, למשל, כי אין ליתן משקל מיוחד לאופן שבו נמסרה הגרסה הראשונית של העד במשטרה, לעומת העדות בבית המשפט; כי אין ליתן משקל ממשי לכבישת העדות; וכי "התנהגותם של נפגעי עבירות מין אינה ניתנת תמיד להימדד באמות מידה רציונאליות למתבונן מן החוץ" (שם, פסקאות 82–91 (20.10.2010)). לצד זאת, בפסיקה הודגש כי: "'המובלעת הראייתית' המיוחדת לעבירות מין אינה 'הנחה' שבית המשפט עושה לנפגעי עבירות מין, ואין מדובר בריכוך או בהנמכה של הרף הראייתי 'מעבר לכל ספק סביר' כנדרש להרשעה בפלילים. הדברים נובעים מהבנה והכרה של בתי המשפט באופי המיוחד של העבירה, בין היתר, בעקבות ידע מקצועי וניסיון נצבר של שנים רבות של העוסקים והמטפלים בנפגעי עבירות מין" (שם, פיסקה 90). ודוק: 'המובלעת הראייתית' מאפשרת לבית המשפט הדן בעבירות מין לקבוע ממצאי מהימנות ועובדה באמצעות 'כלי עבודה' שונים מאלו שבאמצעותם נבחנות עדויות בהקשרים אחרים. זאת, מתוך תפיסה שלפיה עדים ועדויות ביחס לעבירות מין לא 'מתנהגים' ככל העדים והעדויות. יש להם מאפיינים ייחודיים. ואולם, תנאי הכרחי שנדרש על מנת לקבוע ממצאים על עדות בעבירת מין – בדומה לכל עדות שהיא – הוא שבית המשפט ישתכנע באמיתות העדות מעבר לכל ספק סביר. במקרה שבו קיים ספק במהימנותו של העד, לא ניתן להרשיע את הנאשם תוך הפנייה ל'מובלעת הראייתית', שכן משמעות קביעה שכזו תהא כי הנאשם הורשע מבלי שאשמתו הוכחה מעבר לספק סביר. ובמילים אחרות: כללי 'המובלעת הראייתית' נועדו לאפשר לבית המשפט, שהשתכנע באמינותו של העד מעבר לכל ספק סביר, לבחון עדות ביחס לעבירות מין באמצעות 'כלי עבודה' מיוחדים. ואולם, במקום שבו קיים ספק לגבי מהימנות העדות, כללים אלו לא יכולים להשלים את החסר. ומהתם להכא. אין חולק כי קיימים טעמים טובים לכך שעדות המתלונן, בענייננו, נבחנה "בזהירות יתרה". עיקרם בכך שהמתלונן לא בחל באמירת דברי שקר כל אימת שסבר כי הדבר עשוי לעלות בקנה אחד עם האינטרס שלו. זאת, הן מחוץ לכותלי בית המשפט הן על דוכן העדים. דעת המיעוט עמדה על הדברים בהרחבה, ולא ראיתי צורך לשוב על הדברים. אסתפק באזכור דוגמה אחת דומיננטית ומטרידה. כפי שהובא לעיל, אחד מעדי ההגנה, המתגורר בשכנות עם המערער והמתלונן, סיפר בעדותו על אירוע שבמסגרתו המתלונן דרש ממנו סיגריה, ומשהעד סירב, איים עליו המתלונן באומרו "אם אתה לא מביא לי עכשיו סיגריה אני אספר שאנסת אותי". וכך נאמר על-ידי דעת המיעוט ביחס לעדות זו: "בעניינו של עד זה התרשמתי כי הוא מספר אירוע שאכן ארע לו ושידע למסור פרטים מפורטים על האירוע עם הקשר של זמן ומקום, מה גם שאין כל אינדיקציה כי היה לו אינטרס להעיד עדות שקר בבית המשפט" (פיסקה 8 לחוות דעתה של השופטת לחיאני שהם. ויצוין, כי דעת הרוב לא ביקשה לחלוק על מהימנותו של עד הגנה זה). המתלונן, מצדו, הכחיש את האירוע במסגרת עדותו. דוגמה זו ממחישה היטב את הקושי לתת אמון בעדות המתלונן. ראשית, המתלונן מצטייר בסיפור זה כקטין אשר מסוגל, בקור רוח, ובִין רגע, לחשוב על האפשרות להעליל על אדם אחר עלילת שווא – חמורה ביותר – בשל גחמה פעוטה. שנית, מסיפור זה ניתן ללמוד כי המתלונן רואה בתלונת שווא על אונס – ולמצער בהפרחת איום בנדון – כלי לגיטימי על מנת להתמודד עם מצב לא רצוי בעיניו. שלישית, כאשר המתלונן עומת עם התנהלותו הקלוקלת – שעליה העיד עד בלתי תלוי – על דוכן העדים, הוא לא היסס להכחיש את האירוע מכול וכול. ויודגש, כי אילו היה מדובר בסתירות הקשורות בהתפתחות גרסת המתלונן ביחס לפגיעות שחווה, כשלעצמן, ניתן היה להסביר זאת בקושי הטבעי של נפגע עבירה, קטין, לחשוף את הדברים. ואולם, השקרים שבמוקד ענייננו אינם קשורים לפגיעה המינית הנטענת, ועל כן הם יורדים לשורש האפשרות ליתן אמון בעדות המתלונן, ומקשים לבסס עליה הרשעה. ודוק, העובדה שהמתלונן היה נכון לאיים בעלילת שווא על אחר אין משמעה, מיניה וביה, כי עדותו במקרה דנן היא שקרית. ברם, אין ספק שעובדה זו מחייבת בחינה זהירה ביותר, בבחינת תמרור עצור, של העדות, ובפרט כאשר זוהי הראיה היחידה שעל בסיסה מתבקש להרשיע אדם בביצוע עבירות מין חמורות. במשפט פלילי עסקינן, ורף ההוכחה הנדרש הוא מעבר לכל ספק סביר (להרחבה בסוגיה זו ראו: עניין אבו עבד, פסקאות 130–135 לחוות דעתי; עניין שחאדה, פסקאות 30–31 לחוות דעתו של השופט מלצר). בהינתן האמור, ועל מנת להשתכנע מעבר לכל ספק סביר באשמת המערער, דעת הרוב נדרשה להתגבר על שתי משוכות: הראשונה, עניינה עצם האפשרות ליתן אמון בעדות המתלונן, בהינתן נכונותו לשקר על דוכן העדים בכלל, ונכונותו להעליל עלילת שווא על אונס (ולמצער לאיים בכך) בפרט. רק בהנחה שהתגברנו על המשוכה הראשונה, ניתן לעבור לשלב הבא, בגדרו נדרש להסביר כיצד ניתן להגיע למסקנה כי עדות המתלונן, על כל קשייה, מבססת את אשמת המערער מעבר לכל ספק סביר. ברם, מקריאת חוות דעתם של שופטי הרוב מתקבל הרושם כי הם פטרו את עצמם מעיסוק נרחב בעצם הקושי במתן אמון בעדות המתלונן, תוך דילוג היישר אל הטעמים שבגינם הם העדיפו את עדות המתלונן על פני זו של המערער. דא עקא, וכפי שציינה דעת המיעוט, אין זה ברור כיצד ניתן לקבוע שהמתלונן, אשר האמת לא הייתה נר לרגליו, דייק בעדותו דווקא ביחס למערער. בהתאם, במקרה דנן, לא די בכך שגרסתו של המתלונן עדיפה על גרסת המערער. כבר בפרוזדור נדרש היה להבהיר כיצד ניתן להשתית קביעה עובדתית כלשהי על יסוד עדות המתלונן, ברף הנדרש בפלילים, בהינתן שהוּכחה נכונותו לשקר על דוכן העדים באופן חוזר ונשנה. ייאמר מיד, כי מקריאת דעת הרוב (ולמצער חוות הדעת של השופט עטר), עולה כי הרשעת המערער לא התבססה על התרשמות בלתי אמצעית מהאופן שבו מסר המתלונן את עדותו, אלא על שורה של הנחות ביחס לאופן שבו יש לבחון עדות של נפגעי עבירות מין, אשר נועדו לשוות לעדות המתלונן נופך של אמינות. אלא שכפי שציינה השופטת לחיאני שהם בחוות דעתה, הנחות אלו לא מאפשרות להשלים את החסר העיקרי ביחס לעדות. בהינתן שהוכח כי המתלונן לא בחל באמירת דברי שקר, או באיומים הכוללים עלילת שווא על אונס שלא היה ולא נברא, כללי המובלעת הראייתית לא מספיקים כדי לקבוע, ברף הנדרש בפלילים, כי המתלונן אמר אמת בכל הקשור ליחסים בינו למערער. לסיכום נקודה זו: בהינתן שהוּכחה נכונותו של המתלונן לשקר על דוכן העדים (ולא לטעות או להתבלבל), ובפרט בהינתן נכונותו להשתמש ב'איום' ביחס לעלילת שווא על אונס ככלי לקידום רצונותיו – לא ניתן היה להסתפק בכללי המובלעת הראייתית 'הרגילים' כדי להתמודד עם הקשיים שהתעוררו בעדותו, ולבסס עליה הרשעה. היה צורך בחיזוקים משמעותיים ומהותיים על מנת לקבוע ממצאים עובדתיים במשפט פלילי על יסוד עדותו לבדה. צדקה אפוא דעת המיעוט באשר לאופן שבו היה נדרש להעריך את העדויות; וכנגזרת מכך אף במסקנתה לפיה אשמתו של המערער לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר. שכן, הנחת הבסיס שעליה התבססה דעת הרוב כדי לקבוע ממצאי מהימנות על בסיס עדות המתלונן, לא יכולה להתגבר על הקושי הקיים בביסוס ממצאי עובדה על עדותו. זאת ועוד, כפי שאראה מיד, מרבית החיזוקים שעליהם התבססה דעת הרוב, כדי לתמוך בגרסת המתלונן ולשלול את גרסת המערער – לאו חיזוקים הם. לא זו בלבד, אלא שפעמים רבות, 'החיזוקים' שנמצאו לא מתיישבים עם ראיות חפציות שקיימות בתיק. מדובר בשגיאות עובדתיות שאינן מבוטלות, לגביהן אין לערכאה הדיונית יתרון, הדורשות תיקון. לכך אפנה כעת. ג.4. החיזוקים שנמצאו לעדות המתלונן בטרם אעמוד על החיזוקים לכאן ולכאן, אבקש להזכיר בתמצית את ליבת הגרסאות של המתלונן והמערער. זאת, על מנת שניתן יהיה לבחון אם הראיות הנוספות בתיק מחזקות את גרסת המתלונן, או שמא דווקא את גרסת המערער. אפתח דווקא בנקודות שעליהן קיימת הסכמה בין המערער למתלונן. היכרותם של השניים היא ארוכת שנים. הם התגוררו בשכנות באותו בניין, קומה מעל קומה. למערער יש אח צעיר בן גילו של המתלונן, ומתוקף כך האחרון נהג לפקוד את ביתו של הראשון. במסגרת היכרותם, המתלונן נהג להביא למערער למשמורת חפצים גנובים מגוונים שנגנבו ממקומות שונים. מחקרי תקשורת מלמדים על קיומה של תקשורת סלולרית בין הצדדים. גם אין מחלוקת כי פעמים רבות המתלונן היה 'חופר' למערער באמצעות טלפונים סלולריים שונים ומשתנים, בניגוד לרצונו, והאחרון היה 'מסנן' אותו. כמו כן, אין מחלוקת כי בערבו של יום 22.10.2022, המתלונן גנב בשמים מהסופר פארם וביקש מהמערער שיסייע לו בהסתרת הדבר מהוריו. עוד אין חולק כי באותו ערב יזם המתלונן שיחת טלפון עם המערער, שנמשכה מעט למעלה מדקה ומחצה, וכי בהמשך הערב ניסה המערער להשיג את המתלונן בטלפון שוב ושוב ללא מענה. ומכאן ללב המחלוקת. לטענת המתלונן, בשלב מסוים השתנתה מערכת היחסים בין השניים. המערער החל 'לשגע' אותו ולדרוש ממנו לבצע עמו אקטים מיניים שונים, באופן חוזר ונשנה, עשרות רבות של פעמים (או מאות), במקלט הבניין ובגינה ציבורית סמוכה. המערער היה מתקשר אליו ומזמין אותו למקלט או לגינה, והמתלונן היה מגיע. בתחילה המתלונן הובך, אך בשלב מסוים הוא החל 'לאהוב' את זה. כמו כן, המערער היה שולח אותו לבצע עבורו גניבות שונות. לטענת המתלונן, בערב שבו הוא חשף את הפרשה בפני אמו, המערער התקשר אליו שוב ושוב כדי לשכנע אותו לקיים עמו יחסי מין. לעומת זאת, לפי גרסת המערער, עיקר הקשר בין השניים התבטא בכך שהמתלונן נהג לדרוש ממנו לאכסן עבורו חפצים גנובים, על מנת להסתיר את הדבר מהוריו. המערער ניסה להפסיק את מערכת היחסים הזו, שנכפתה עליו, אך המתלונן איים עליו באומרו שאם יעז לעשות כן, הוא יעליל עליו שאנס אותו. המערער טען כי הוא ביקש מאמו של המתלונן לגרום לבנה להפסיק 'להציק' לו, ללא הועיל. בערב שבו המתלונן חשף את הפרשה בפני אמו, המערער התקשר אליו כדי לנסות להחזיר לו כספים שהלה הותיר אצלו במטרה להסתיר את גניבתו מהסופר פארם. לצורך הדיון שלהלן, אצא מנקודת הנחה לפיה לא קיים קושי עקרוני להסתמך על עדות המתלונן כדי לבסס הרשעה, ואבחן רק את השאלה האם קיימים חיזוקים משמעותיים לעדות המתלונן. כזכור, החיזוקים שאותם מנה השופט עטר לטובת עדות המתלונן, מתייחסים בעיקרם לכך שהמתלונן לא ביקש להשחיר את המערער. כך למשל, צוין, כי אם היה מדובר בעלילת שווא, מתבקש היה שהמתלונן יספר כבר בתחילה על הפגיעות המיניות החמורות ביותר, ובכלל זאת על הפגיעה האנאלית. כן היה מתבקש כי המתלונן יפריז בתיאורים של כפייה, ולא מציין כי "החל לאהוב את זה". כמו כן, צוין כי המתלונן בכה בעדותו בעת שתיאר את חשיפת הדברים בפני אמו, באופן שלא מתיישב עם בכי 'מבוים'. לבסוף, צוין כי גם הסכמת המתלונן לערוך בדיקה רקטלית, כאשר סבר כי הדבר יכול לאמת או לשלול את טענותיו, לא עולה בקנה אחד עם האפשרות שמדובר בעלילת שווא. גם השופט בן טולילה העניק משקל רב לעובדה שהמתלונן לא ייחס למערער מעשים שבוצעו בכפייה. נקבע כי "כך לא נוהג עד המחפש להשחיר, להפריז, לא כל שכן להעליל על נאשם עלילות שווא". לצד זאת, השופט בן טולילה נתן משקל להתנהגות המתלונן, כפי שתועדה בעת שחשף את אירוע הפגיעה האנאלית, בציינו כי "התנהגותו של המתלונן ושפת גופו במעמד הנ"ל נוסכים ממד נוסף של מהימנות לגרסתו". חיזוק נוסף נמצא בדברי המתלונן לאמו, טרם חשיפת הפרשה, כאשר במהלך סעודת השבת ציין כי "אני החלטתי להיות הומו". נמצא כי אמירה זו מתיישבת עם קיום מגע מיני עם המערער, וכך גם אמירתו המוקדמת כי "יש לו סוד" ביחס למערער. כעת, לאחר שעמדנו על החיזוקים שנמצאו בדעת הרוב לעדות המתלונן, ניתן לבחון אם אכן יש בהם כדי לבסס את עדותו, באופן המצדיק את הרשעת המערער בפלילים. ג.4.א. המתלונן לא ייחס למערער מעשי כפייה – האמנם? את עיקר החיזוקים שנמנו לעדות המתלונן, בחוות דעת הרוב, ניתן לסכם באופן הבא: אילו היה מדובר בעלילת שווא, ניתן היה לצפות כי המתלונן יבקש להשחיר את המערער כך שיציג את מעשיו כמעשים שנעשו בכפייה, וכי עדותו תהיה שונה באופנים מהותיים מהעדות שאותה הוא מסר בבית המשפט. במילים אחרות: הטענה העוברת כחוט השני בעמדת הרוב בבית משפט קמא היא כי המתלונן לא הפריז בתיאוריו ולא ביקש להשחיר את המערער. שכן, הוא לא ייחס למערער ביצוע אונס בכפייה. דא עקא, שהנחה זו אינה מדויקת כלל ועיקר. ואסביר. מעיון בגרסת המתלונן בפני חוקרת הילדים ניתן להתרשם כי המתלונן עשה מאמץ ניכר לְמַסגֵר את מעשי המערער כמעשים שנעשו בו בכפייה. כך, כאשר התבקש לתאר את המעשים שעשה בו המערער, הוא תיאר את הדברים כך: "הוא תפס אותי נראה לי. ו.. הכריח אותי להוריד את המכנסיים, ו.. ואני לא ידעתי מה לעשות.. כאילו.. מושך אותי.. אז הורדתי את המכנסיים.. ואז.. כל פעם הוא היה ניגש אליי, ו.. רוצה עוד פעם ועוד פעם. [...]" (ת/9א, עמוד 4 שורות 30–32; ההדגשה כאן ולהלן הוספה – ח' כ'). המתלונן התבקש להרחיב על הדברים. בתגובה, תיאר כי המערער קרא לו למקלט, שם הוריד לו את המכנסיים. המתלונן התבקש להרחיב עוד, וענה כך: "נכנסנו למקלט, ואז הוא הוריד לי את המכנסיים. אה... נגע לי באיבר מין. ו.. הכריח אותי גם למצוץ לו. [...]". המתלונן התבקש לתאר מה קרה עד הרגע שהמערער הכריח אותו לבצע בו מין אוראלי, והשיב: "[...] הוא הוריד לי את המכנסיים ואז אה... אה... ישבנו במקלט, ואז הוא.. הוא נגע לי באיבר מין והכריח אותי למצוץ לו". המתלונן התבקש, שוב, לספר הכול על הורדת המכנסיים שלו. בתגובה השיב "הוא הוריד לי את המכנסיים, הוא נגע לי באיבר המין.. ו.. זהו, ואז אה... הכריח אותי למצוץ". ושוב, בהמשך, המתלונן שב וחזר על הגרסה לפיו המערער 'הכריח אותו' לבצע עמו אקטים מיניים, באומרו "[...] פשוט הוא הכריח אותי, ואמרתי לו 'לא, לא, לא', ואז הוא.. הכריח אותי ושיגע אותי, אז מצצתי לו פשוט". ובהמשך אמר כך: "נכנסנו למקלט, ישבנו אחד לש.. אחד.. אחד ליד השני. עישנתי סיגריה, ואז הוא התחיל להכריח אותי ל.. להוריד את המכנס, ואז הוא הכריח אותי למצוץ לו. הוא נגע לי באיבר מין, ואז התחיל ל.. הכריח אותי למצוץ לו". רק בשלב בחקירה שבו התבקש המתלונן לפרט כיצד בדיוק המערער הכריח אותו, השיב לפתע "פשוט אמר לי 'תמצוץ לי, תמצוץ לי', שיגע אותי". בהמשך, המתלונן נשאל אם מישהו אי פעם אנס אותו. בתגובה, השיב המתלונן "לא יודע כל כך מה זה לאנוס, אבל מה שקרה עם אותו בן אדם [המערער – ח' כ'].. זה לא... לא יודע אם זה נקרא אבל.. יכול להיות שכן". המתלונן התבקש להרחיב עוד, ובתגובה השיב: "כן, אני לא יודע אם זה לאנוס אבל.. נראה לי שכן". הנה כי כן, כבר בתחילת חשיפת הפרשה בפני חוקרת הילדים, המתלונן חזר שוב ושוב (ושוב) על כך שהמערער הכריח אותו להוריד את המכנסיים, והכריח אותו 'למצוץ' את איבר מינו. המתלונן הוסיף כי הוא לא יודע בדיוק אם מה שהמערער ביצע בו מוגדר כאונס, אך "נראה לי שכן". כאמור, דעת הרוב מצאה חיזוק לעמדת המתלונן מכך שלא ביקש לתאר את מעשי המערער ככאלו שנעשו בכפייה. דא עקא, שכאשר מתבוננים על הגרסה הראשונית שנמסרה לחוקרת הילדים, ניתן להתרשם כי המתלונן היה נחוש להציג את המערער כמי שהכריח אותו לבצע את המעשים; וכי לדידו, מדובר בתיאור של אונס. וזאת יש לזכור: המתלונן היה מודע היטב למשמעות של ייחוס מעשה אונס לאחר, כנלמד מכך שזמן מה קודם לכן הוא איים על אדם אחר שיאמר עליו שאנס אותו. קשה, אפוא, לקבוע כי המתלונן לא ניסה לייחס למערער מעשים שנעשו בו בכפייה. זאת ועוד, אמנם במסגרת עדותו המתלונן 'עידן' את טענותיו ביחס למערער. אך הוא לא היה עקבי בכך. לעניין זה אפנה, למשל, למזכר ראיון עד מיום 08.05.2023, שם צוין כי במענה לשאלה כיצד היו מסתיימים האירועים שבהם המערער 'דחף' את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, השיב האחרון, כמתואר במזכר, כי הוא "היה אומר [למערער] להפסיק אך [המערער] לא הפסיק". המתלונן נשאל כיצד הדבר מתיישב עם העובדה שמסר בחקירותיו כי כשהיה מבקש מהמערער להפסיק הוא היה עוצר, ובתגובה השיב כי המערער "אף פעם לא היה מפסיק בפעם הראשונה שהיה מבקש ממנו, אלא רק אחרי מספר פעמים שהיה מבקש". לדבריו, "הייתה פעם שהוא [המתלונן] היה צריך לאיים עליו כדי שיפסיק". גם דברים אלו אינם עולים בקנה אחד עם ההנחה, שהיוותה כאמור חיזוק משמעותי, שהמתלונן נמנע מלהשחיר את המערער ולהציגו כמי שכפה עליו את המעשים. בהקשר זה יצוין, כי ניתן להעלות על הדעת קשת של הסברים לגבי השאלה מדוע המתלונן לא ביקש להפריז עוד יותר, ולהתעקש ביחס למעשי כפייה חמורים יותר. יתכן שהמתלונן סבר כי הדבר לא יהיה אמין בשים לב לריבוי המקרים שבהם יזם קשר מיוזמתו עם המערער, ויתכנו הסברים נוספים. כך או אחרת, לטעמי, לא היה מקום לקבוע כי המתלונן ניסה להימנע מהצגת המערער כמי שביצע בו מעשים בכפייה. כך גם בקשר למעשי הגניבה הרבים שביצע המתלונן. המתלונן התעקש כי המערער היה זה שגרם לו לגנוב את החפצים שאותם הביא אליו. דא עקא, שבהליך קמא נשמעו עדויות רבות בדבר מעשי גניבה שביצע המתלונן מיוזמתו וללא כל קשר למערער. קיים אפוא יסוד להניח כי גם בסוגיה זו המתלונן ביקש להשחיר את המערער, ולהטיל עליו את האחריות לגניבות שביצע. זאת, בפרט, כאשר הסבריו אלו למעשי הגניבה נועדו להתמודד עם הטענה שהוטחה בו שלפיה הוא נהג לאלץ את המערער לשמור עבורו חפצים שונים שגנב. בהקשר זה אציין, כי דעת הרוב נקלעה לשגגה מהותית, שאין להקל במשקלה. כך, במסגרת החיזוקים שמנה השופט בן טולילה לעדות המתלונן, צוין כך: "למעשה, גם ביחס למעשיו בערב החשיפה בפני אמו, המתלונן אישר לסניגור כי הוא גנב בשמים מהסופר פארם ליד 'מחסני השוק', שהוא שיקר לאמו וטען בפניה כי הנאשם קנה אותם וצריך להחזיר לו 60 ₪ עליהם. אכן, המתלונן קשר גם את הגניבה הזו בנאשם ואולם ביקש לדייק בדבריו וטען כי: '[המערער] שלח, זה לא שלח, לא יודע להסביר לך את זה'. בהמשך נדרש לכך שוב והסביר כי הוא זה שפנה לנאשם ושאל אותו האם לגנוב, והנאשם אמר לו כן. לכאורה, מדובר בפרט שולי ברם יש בו שוב להעיד על כך שהמתלונן לא ביקש להשחיר בכל מחיר את הנאשם וביקש לדייק בדבריו לפנינו (ר' עמ' 87-86)". אתעכב קמעא על נקודה זו כי יש בה כדי להמחיש שגיאה מהותית שנפלה בדרך הילוכה של דעת הרוב. במה הדברים אמורים? בעדותו, המתלונן למעשה אישר את גרסת המערער שניתנה כבר במשטרה, לפיה בערב החשיפה המתלונן גנב בשמים מהסופר פארם, וניסה להסתיר את הדבר מאמו באמצעות טענה כי עליו להעביר כספים למערער. זאת, לאחר שבתחילת הדרך הוא הכחיש את הדברים מכול וכול (ת/10ב בעמוד 9, שורות 33–36). ואולם, במקום לראות בכך חיזוק לעדות המערער, שהתברר שהייתה כנה ועקבית מתחילת הדרך, דעת הרוב 'הפכה את היוצרות' וראתה בכך חיזוק לעדות המתלונן, בשל כך שהוא ייחס את הגניבה למערער 'רק' באופן חלקי. לא ניתן שלא לתמוה על הדברים. ג.4.ב. הסכמת המתלונן לעבור בדיקה רקטלית דעת הרוב העניקה משקל רב גם לעובדה שהמתלונן הסכים, לאחר הסתייגויות, להצעת אמו לעבור בדיקה רקטלית שתאמת את טענותיו. לגישת שופטי הרוב, אילו המתלונן היה משקר, הוא היה חושש שבדיקה כאמור תפריך את דבריו. ואולם, גם בכך אין כדי לחזק את גרסת המתלונן כלל ועיקר. שכן, הסכמתו יכולה להתיישב גם עם האפשרות שהוא ביצע בעבר מין אנאלי עם מאן דהוא, ולכן סבר כי בדיקה רקטלית לא תוכל לשלול את הדבר. ואכן, אפשרות זו מתיישבת היטב עם דברי המתלונן לאמו, עוד קודם לחשיפת הפרשה הנוכחית, כי "אני החלטתי להיות הומו", ועם העובדה שהוא הביע עניין חריג ולא מותאם במין ומיניות מגיל צעיר מאוד. בהקשר זה לא למותר להזכיר את העדות שנשמעה בהליך קמא, לפיה המתלונן לא היסס להוריד את מכנסיו ותחתוניו בפארק ציבורי מול עוברי אורח המומים, לשלוף את איבר מינו, לומר "באתי לפה לזיין צ'וצ'ה", ואף לבקש את הכלבה שעמה צעדו עוברי האורח שהעידו במשפט כדי "לדחוף לה". ויודגש, על מנת שחלילה לא יובן מהדברים אחרת: ברי כי התנהגות מינית חריגה של ילד אינה שוללת את האפשרות ליתן אמון בגרסתו בשלב מאוחר יותר. לא מן הנמנע אף להניח כי התנהגות שכזו תוכל לחזק את ההנחה כי מדובר בילד שנפגע מינית בעצמו. הדברים שלעיל הובאו רק כדי ללמד על כך שאין זה מן הנמנע כי המתלונן קיים יחסים אנאליים עם מאן דהוא, ולכן סבר כי הבדיקה הרקטלית לא תוכל לשלול את טענותיו בנדון ולסכן את גרסתו המפלילה. ג.4.ג. הרקע שממנו הגיע המתלונן עניין נוסף שקיבל משקל בדעת הרוב, קשור למשפחה החרדית שממנה מגיע המתלונן, "שבה השיח על מין ומיניות לא רק שלא היה מקובל, אלא נחשב כדבר פסול". הנחה שכזו הייתה יכולה להיות רלוונטית אילו לא היה ברשותנו כל מידע ביחס להתנהלות המתלונן באופן ספציפי, וכל שידענו הוא כי מדובר בילד למשפחה חרדית. דא עקא, שבמקרה דנן קיים ברשותנו מידע נוסף, שרק חלקו פורט לעיל, שממנו ניתן ללמוד בבירור כי יחסו של המתלונן למין ומיניות היה חריג. זאת, לא רק ביחס למשפחה חרדית, אלא ביחס לקטין בן גילו באופן כללי. לפיכך, לא ניתן להשתמש בהכללות ביחס לרקע החרדי שממנו הגיע המתלונן, כדי ללמוד על גרסתו באופן קונקרטי. ג.4.ד. התיעוד החזותי של דברי המתלונן במקרה דנן קיים תיעוד חזותי של עדות המתלונן בפני חוקרת הילדים, כמו גם תיעוד חזותי שצילם אחיו ביחס לחשיפת האירוע האנאלי בפניו ובפני אמו. דעת הרוב ציינה כי גם צפייה בתיעודים אלו יכולה ללמד על אותנטיות גרסת המתלונן. ואולם, לאחר שצפיתי בתיעודים אלו, והתרשמתי באופן בלתי אמצעי מהאופן שבו המתלונן שטח את גרסתו והשיב לשאלות, לא התרשמתי כי יש בכך כדי לחזק את עדותו. לבטח שלא במידה הנדרשת על מנת לקבוע על בסיסה ממצאים מעבר לכל ספק סביר. ג.5. סתירות ופירכות שנמצאו בעדות המערער – האמנם? ומכאן לעדות המערער. דעת הרוב קבעה כי לא ניתן לתת בה אמון כלל מאחר שהיא בלתי הגיונית ונגלו בה סתירות ופירכות. כך, השופט עטר מנה מספר אינדיקציות שלעמדתו יש בהן כדי להחליש את גרסת המערער. ראשית, נקבע כי עצם קיומו של קשר בין המערער למתלונן, בהינתן פער הגילים ביניהם, מעורר תמיהה. כך, בפרט, כאשר ממחקרי התקשורת הוכח כי המערער "התקשר לא מעט אל המתלונן". שנית, נקבע כי טענת המערער שלפיה לא נהג להיפגש ביחידות עם המתלונן נסתרה מעדותו-שלו, כאשר אישר כי לעתים המתלונן היה נפגש עמו ביחידות ומעביר לו רכוש גנוב. המערער אף אישר כי אמו של המתלונן נהגה להתקשר אליו כאשר חיפשה את בנה. שלישית, נקבע כי גרסת המערער לפיה הוא פחד מהמתלונן לא מתיישבת עם העובדה שהרבה 'לסנן' את שיחות הטלפון ממנו. רביעית, נקבע כי המערער טען בתחילה כי היה 'מסנן' את המתלונן כל העת, אך בהמשך התברר כי לעתים היה עונה לו ומשוחח עמו. גם הסברי המערער באשר לתוכן השיחות – התפתחו. חמישית, נמצא שהמערער לא דייק ביחס לשאלה אם המקלט היה נעול בעת הרלוונטית, או אם ניתן היה לנעול אותו מבפנים. שישית, נקבע שהמערער לא ענה בעקביות לשאלות ביחס לאפשרות שישב במקלט עם המתלונן (אף שהיה עקבי בטענה כי מעולם לא בילה עמו שם ביחידות). השופט בן טולילה הוסיף כי גרסת המערער לא הייתה הגיונית לגופה. לשיטתו, אילו המערער היה נסחט על-ידי המתלונן, ניתן היה לצפות כי ישתף את הדבר עם אחרים, או יתלונן במשטרה. לגישתו, טענת המערער גם לא מתיישבת עם הסיוע שהעניק למתלונן בנושאים שונים, ועם העובדה שהלה היה בן בית בביתם. היא גם לא מתיישבת עם 'סינון' המתלונן על-ידו בטלפון. היא גם לא מסבירה למה המתלונן מימש את האיום שיעליל עלילת שווא על המערער חרף העובדה שהוא סייע למתלונן. כן נקבע, כי המערער שיקר כאשר טען כי מעולם לא שהה ביחידות עם המתלונן, כאשר יש להניח כי החפצים הגנובים לא היו מועברים לעין כל, וכאשר אמו של המתלונן סיפרה על מקרים שבהם השניים היו "ביחידות בחדר המדרגות". כן נקבע כי מחקרי התקשורת תומכים בקיומה של "תקשורת ענפה דו כיוונית" בין המערער והמתלונן. לצד זאת, צוין כי גרסת המערער שלפיה הוא התקשר אל המתלונן, בערב שבו הלה חשף את הפרשה בפני אמו, במטרה להשיב לו כספים שהאחרון הביא לו, אינה הגיונית. דעתי שונה. לגישתי, לא זו בלבד שלא נתגלו בגרסת המערער בקיעים מהותיים המפריכים אותה, אלא שבנקודות רבות גרסתו דווקא זכתה לחיזוק מצד עדים אחרים, ובחלקה היא זכתה לחיזוק אפילו מעדות המתלונן. ג.5.א. ליבת גרסת המערער כאמור, ליבת גרסת המערער הייתה עקבית. המערער נעצר ביום 31.10.2022 (יום לאחר שגרסת המתלונן נגבתה לראשונה בידי חוקרת הילדים). בו ביום, המערער מסר גרסה מקיפה ומפורטת (למרבה הצער, תמליל של החקירה לא קיים בשל תקלת שמע בדיסק, ראו: ת/28ב; אך עיקרי גרסת המערער מובאים במוצג ת/28א). כעולה מתיאור החקירה, המערער ענה בפתיחות לכל אשר נשאל. לדבריו, הוא החזיק בעבר במפתח למקלט הבניין מאחר ששם היו האופניים החשמליים של אחיו, אך המפתח אבד לו זמן מה קודם לכן. המערער תיאר כי המקלט משמש לאחסון ציוד של השכנים בבניין. הוא מסר את מספר הטלפון הנייד שלו, אישר שהוא היחיד שמשתמש במכשיר הסלולרי שלו ואף מסר את סיסמת המכשיר לחוקר, ללא כל היסוס. המערער נשאל אם יש לו סכסוכים כלשהם, והשיב כי היה לו סכסוך עם המתלונן. כשנשאל איזה סוג של סכסוך, השיב "הוא [המתלונן – ח' כ'] תקופה ארוכה מטריד אותי הוא היה הולך לגנוב מכל מיני מקומות והיה רוצה שאני אשמור לו את זה והיה אומר לי שאם אני לא ישמור לו על זה אז הוא יגיד עלי דברים שלא היו מעולם". המערער נשאל מתי החל הסכסוך הנ"ל, והשיב: "הרבה זמן היה מטריד אותי במשך שנתיים שלוש ואני דיברתי כמה פעמים עם ההורים שלו [...] אמרתי להם שהוא חופר לי, כמובן לא אמרתי להם על מה". המערער נשאל מתי הייתה הפעם האחרונה שבה התבקש על-ידי המתלונן לשמור על דברים שגנב, והשיב כי הדבר אירע בשבת לפני האחרונה – יום 22.10.2022. כאן המקום להזכיר, כי באותה שבת, המתלונן חשף את הפרשה בפני אמו, לאחר שכאמור חזר הביתה מביצוע גניבה בסופר פארם. המערער תאר כי המתלונן פנה אליו, סיפר לו על הדברים שגנב, וביקש להעביר לו כסף כדי שיוכל לומר להוריו שהחפצים שגנב נרכשו על-ידי המערער (וכאמור, גרסה זו זכתה לבסוף לאימות מצד המתלונן עצמו במסגרת עדותו בבית המשפט). המערער הסביר כי הוא הסכים לקבל את הכספים מאחר שפחד שהמתלונן יממש את איומיו ויעליל עליו עלילת שקר. לדבריו, המתלונן היה מאיים עליו כי אם לא ייעתר לדרישותיו, הוא יספר לאחרים שנאנס על-ידי המערער. המערער שלל את האפשרות שהוא מעשן או שעישן בעבר. המערער שלל מכול וכול את הטענות שהוטחו בו ביחס לביצוע מעשים מיניים במתלונן. לדבריו: "[המתלונן] תופר פה סיפור אני לא יודע מאיפה הוא ממציא את הדברים האלה". המערער נשאל מדוע שהמתלונן יעליל עליו עלילת שקר, והשיב "אמרתי לך. זה לא מהיום שאני מקבל ממנו את האיומים האלה. אני כבר משתגע. מה הוא לא מבין מה שמדברים אתו". המערער נשאל מדוע המתלונן היה פונה דווקא אליו כדי לשמור על חפצים שגנב, והשיב: "כי בפעם הראשונה הסכמתי ומאז הוא ניצל את זה". חקירתו הבאה של המערער במשטרה הייתה ביום 02.11.2022. המערער נשאל על תקשורת טלפונית בינו לבין המתלונן, והשיב כי נהג לחסום את המתלונן כשהיה מתקשר אליו. [במאמר מוסגר יוער, כי בתיעוד החקירה על-ידי החוקר נכתב כי המערער נשאל, בשלב זה, מדוע התקיים קשר בין השניים בשים לב לפער הגילים ביניהם, ולא הובאה תשובת המערער לשאלה זו (ת/29א, בתחילת עמוד 4). ברם, מצפייה בתיעוד החזותי של החקירה עולה כי שאלה זו לא נשאלה במציאות. ולא בכדי. שהרי המערער הסביר בדיוק מה היה טיב הקשר בינו לבין המתלונן. וראו גם את תמליל החקירה (ת/29ב, בעמוד 3)]. ובחזרה לענייננו. לאחר שהמערער שב על גרסתו שניתנה בחקירה הקודמת, במענה לשאלות שנשאל, הוא התבקש להשיב לטענת המתלונן ששלל את האפשרות שגנב מוצרים ומסר אותם למערער לשמירה (כוונת החוקר הייתה לדברי המתלונן בחקירת ילדים מאותו היום (ת/10ב, בעמוד 9), שם הכחיש המתלונן את טענות המערער בסוגיה זו. ויוזכר, כי לבסוף המתלונן עצמו הודה כי הכחשתו הייתה שקרית). בתגובה, המערער אמר כי המתלונן משקר, וכי גם הוריו של המתלונן יודעים כי הוא הסתבך לא אחת במעשי גניבה שונים. המתלונן נשאל, שוב, מדוע נעתר לבקשות המתלונן, והשיב שעשה כן מאחר שפחד מאיומיו של המתלונן שיעליל עליו שאנס אותו. המערער נשאל מדוע לא פנה למשטרה, והשיב שלא חשב על זה, אך ביקש מהוריו של המתלונן להרחיקו ממנו. המערער לא ידע לומר מדוע דווקא בשלב זה המתלונן החליט לממש את איומיו. לצד זאת הוסיף, כי הוא אמר למתלונן מספר פעמים שיספר להוריו על מעשי הגניבות שביצע, אך המתלונן היה מזהיר אותו לבל יעשה כן. בחקירתו הבאה מיום 07.11.2022 (ת/30), המערער הכחיש שוב את כל טענותיו של המתלונן ביחס למעשים מיניים שהאחרון טען כי ביצע בו. לאחר מכן המערער נשאל אם היה עם המתלונן במקלט הבניין, והשיב שבמקלט לא היה עמו אך יתכן שהיה עמו ליד המקלט (ת/30ב בעמוד 2). המערער נשאל מה עשה בסביבת המקלט, והשיב כי היה שם עם אחיו ועם חברים שלו. לדבריו, יתכן שהמתלונן היא שם גם כן מידי פעם, אך מעולם לא שהה עמו ביחידות במקלט. המערער נשאל מדוע הוא התקשר למתלונן בהזדמנויות שונות, והשיב כי לעתים התקשר למספר שמופיע אצלו בטלפון כמספר של המתלונן, אך למעשה מדובר במספר טלפון של אמו, אליה התקשר כדי לבקש שתרחיק ממנו את המתלונן. המערער התבקש להתייחס לכך שלעתים בכל זאת הוא התקשר בעצמו למתלונן, והשיב כי לעתים היה מתקשר אל המתלונן כדי להחזיר לו חפצים גנובים ששמר עבורו, ולעתים המתלונן היה מתקשר ממספר שאותו המערער לא זיהה, ואז הוא היה חוזר לאותו מספר כדי להבין מי התקשר אליו. חקירתו הבאה של המערער הייתה ביום 09.11.2022 (ת/31). עיקר חקירה זו נסוב על אודות ההתקשרויות בין המערער למתלונן ביום 22.10.2022, שכזכור, היה הערב שבו המתלונן חשף את הפרשה בפני אמו. המערער הסביר, שוב, כי בתחילה המתלונן התקשר אליו על מנת שייקח ממנו כספים כדי להסתיר מהוריו את העובדה שגנב חפצים מהסופר פארם. ובהמשך לכך, המערער התקשר למתלונן, מספר פעמים, כדי שייקח בחזרה את כספו. המערער עומת עם טענת אמו של המתלונן לפיה הוא מעולם לא פנה אליה כדי לגרום לה להרחיק ממנו את המתלונן. בתגובה, השיב המערער "ברור שאמרתי לה את זה. [...] כמובן שלא אמרתי לה על מה הוא מטריד אותי אבל אמרתי לה". המערער הוסיף כי הוא ביקש גם מאחיו הגדול של המתלונן להרחיק אותו ממנו. לדבריו, הוא אמר לאמו של המתלונן "שתרחיק את [המתלונן] ממני, שהוא משגע אותי [...] זה היה הצקות. הוא היה הולך אחריי לכל מקום שאני מגיע [...] הייתי יוצא עם חברים היה מגיע אחריי [...]". חקירתו האחרונה של המערער נערכה ביום 29.12.2022 (ת/32) במסגרת השלמת חקירה שנערכה לאחר שהמתלונן סיפר על מקרים נוספים שבהם המערער פגע בו, ובפרט ביחס לקיומו של מין אנאלי. המערער, אשר כל אותה העת היה במעצר מאחורי סורג ובריח, התמיד בהכחשתו את הדברים מכול וכול. המערער היה עקבי גם בעדותו בבית המשפט, שם שב על עיקרי הדברים שפורטו לעיל. כעת, לאחר שעמדנו בהרחבת-מה על גרסת המערער, ניתן לבחון את הקשיים שדעת הרוב מצאה בה. ג.5.ב. טיב מערכת היחסים בין המערער והמתלונן תחילה למסקנה שהועלתה בדעת הרוב לפיה קיומה של מערכת יחסים בין המערער למתלונן, בהינתן פער הגילים ביניהם, מחלישה את גרסת המערער. מדובר במסקנה, ספק טענה, התלויה על בלימה. ראשית, כעולה מהעדויות שנשמעו בתיק, המתלונן עשה מאמצים רבים על מנת להימצא בחברתם של מבוגרים ממנו. לעניין זה אפנה, למשל, לעדות שפורטה בסעיף 38 לחוות דעתו של השופט עטר, לפיה המתלונן היה מנסה להתחבב על הנערים המבוגרים בשכונה על-ידי כך שהיה מביא להם כספים שהיה גונב מבית הכנסת. כן אפנה לסעיפים 36–37 לחוות דעתו של השופט בן טולילה שם צוין, בין היתר, כי מתוך העדויות שהובאו בהליך "עולה בבירור כי המתלונן חיפש את מקומו בקרב בני הנוער הגדולים ממנו ובתוך שכך נוצל על ידם. [...] המתלונן היה מעביר [למערער] ולחבריו כסף, קונה להם סיגריות, אוכל, קלפים, ואף מאפשר להם להשתמש בטלפון שלו כשהוא היה נושא בעלויות". כבר מכך ברור כי עצם קיומו של קשר בין המתלונן לבגירים ממנו לא היה חריג, ובוודאי שלא היה בכך כדי לגרוע מגרסת המערער כהוא זה. שנית, המערער הסביר היטב את טיב הקשר בינו ובין המתלונן. כבר בחקירתו הראשונה, ביום מעצרו, סיפר המערער על כך שהמתלונן מטריד אותו פרק זמן ארוך, וסוחט אותו באיומים על מנת לגרום לו לשתף פעולה עם הגניבות שביצע. אילו טענה זו הייתה נסתרת מראיה כלשהי, ניתן היה להבין את הקביעה ביחס לפירכה שנפלה בעדות. דא עקא, שטענה זו לא נסתרה כלל ועיקר. אדרבה, חומר הראיות הקיים בתיק תומך בגרסה זו. ואסביר. סמוך לאחר גרסתו הראשונה של המערער, נחקר המתלונן בשנית ועומת עם הטענה לפיה הוא זה שהיה מטריד את המערער בשיחות טלפון חוזרות ונשנות. המתלונן הכחיש את הדברים מכול וכול, בציינו כי המערער היה זה שהטריד אותו (ת/10ב בעמוד 8 שורה 22 – עמוד 9 שורה 4). ואולם, בחקירה מאוחרת יותר – השתנה הניגון. כך, בחקירה מיום 08.11.2026 נשאל המתלונן: "כשדיברנו עם [המערער] הוא אמר שאתה היית מתקשר אליו והוא היה חוסם אותך ומנתק, מה אתה אומר על זה?". בתגובה, המתלונן לא הכחיש את הטענה. אדרבה, הוא אימת את הטענה העקרונית לפיה הוא אכן נהג להציק למערער, בציינו "כי הייתי חופר לו על דברים אחרים שיסדר לי את הטלפון זה לא היה קשור לזה בכלל". המתלונן התבקש לפרט עת נשאל "בוא תספר לי על זה שהוא מנתק וחוסם אותך", והשיב: "כי הייתי חופר לו". המתלונן נשאל "מה אתה מתכוון חופר לו", והשיב "מתקשר אליו כל שניה". המתלונן התבקש לפרט, ושאל בתגובה "מה אני אספר על זה, מתקשר אליו כל שניה". המתלונן נשאל באיזה נושא היה מתקשר אליו, והשיב "היה לי טלפון פעם גדול והוא נהרס לי והוא לא רוצה לסדר לי את זה. הייתי חופר לו ואז הוא היה חוסם אותי, והייתי מתקשר מכל מיני טלפונים" (הדגשה הוספה – ח' כ'). המתלונן התבקש להרחיב עוד על טלפונים שמהם היה מתקשר, והשיב שמדובר על טלפונים של חברים. המתלונן נשאל "ואז מה היה?", והשיב: "לא היה כלום ואז הוא היה חוסם אותי כי פשוט הייתי חופר לו [...]". הנה כי כן, בכל הנוגע לתכלית הקשר הטלפוני בין השניים, לא זו בלבד שלא נמצאה פירכה בעדות המערער, אלא שאף נמצאה לה תמיכה ברורה בהודאת המתלונן (שבתחילה הכחיש את הדברים). ויושם אל לב, כי האופן שבו המערער תיאר את הקשר הטלפוני בין השניים ("הרבה זמן היה מטריד אותי במשך שנתיים שלוש ואני דיברתי כמה פעמים עם ההורים שלו [...] שהוא משגע אותי [...] זה היה הצקות. הוא היה הולך אחריי לכל מקום שאני מגיע [...] הייתי יוצא עם חברים היה מגיע אחריי [...]") מתיישב היטב עם עדות המתלונן, שהוכחשה על-ידו מלכתחילה, בדבר טיב הקשר הטלפוני בין השניים בציינו כי היה "חופר לו [...] מתקשר אליו כל שניה [...] הייתי חופר לו ואז הוא היה חוסם אותי, והייתי מתקשר מכל מיני טלפונים [...] ואז הוא היה חוסם אותי כי פשוט הייתי חופר לו [...]". יוצא אפוא, כי לא רק שגרסת המערער לא הופרכה, אלא שהיא אף זכתה לתימוכין מהודאת המתלונן. האופן בו גויסו הדברים לחובת המערער מעוררת אי נוחות. זאת ועוד, יובהר כי המתלונן ניסה אמנם 'למשוך' את דבריו בחזרה במסגרת עדותו בבית המשפט, בציינו כי "אני חושב שזה לא היה הטרדות, זה היה כי הוא נתן לי את האופציה שהוא יכול לסדר לי את הטלפון ולעזור לי, אז הייתי משגע אותו שיסדר לי את הטלפון" (עמוד 38 לפרוטוקול הדיון מיום 09.05.2024). אך דומה כי דווקא גרסה כבושה זו אין לה על מה שתסמוך. זאת ועוד, בהינתן שהמתלונן עצמו נאלץ להודות כי הוא היה מתקשר למערער שוב ושוב והמערער היה חוסם אותו, קיים קושי ממשי לבוא בטענות אל המערער על כך שזה היה האופן שבו תיאר את טיב היחסים בין השניים. שכן, אף אם ניתן ללמוד ממחקרי התקשורת על כך שהמערער נהג, לעתים, להתקשר מיוזמתו אל המערער, קשה להלין על כך שהמערער אפיין את טיב הקשר בין השניים כקשר שבו המתלונן היה מטריד אותו טלפונית ורודף אחריו. שהרי אף המתלונן בעצמו הכיר בכך שהמערער היה חוסם אותו שוב ושוב, עד שנאלץ להשתמש בטלפונים של חברים על מנת לשוחח עמו. גם העובדה שהמתלונן היה מתקשר אל המערער מטלפונים לא מזוהים, והמערער היה חוסם אותו לאחר שהבין מי מחייג אליו, נמסרה על-ידי המערער בחקירה מאוד מוקדמת, ואף היא זכתה לתמיכה בחקירת המתלונן שפורטה לעיל. ג.5.ג. מחקרי התקשורת יתרה מכך, ולגופם של דברים, דעת הרוב סברה כי ממחקרי התקשורת ניתן ללמוד כי המערער "התקשר לא מעט אל המתלונן". לאחר שבחנתי את הדברים קביעתי שונה. לגישתי, מחקרי התקשורת, ראיה חפצית שהונחה לפתחנו, מחזקים דווקא את גרסת המערער. ואסביר. אקדים ואציין כי מחקרי התקשורת נערכו תוך הצלבה בין מספר הטלפון הסלולרי של המערער לבין מספרים שונים שהיו בחזקת המתלונן (ת/27א+ב). זאת, בהתאם לעדות אמו של המתלונן במשטרה מיום 01.11.2022 (ת/18), ביחס למספרי הטלפון שבהם המתלונן נהג לעשות שימוש. עם זאת, בעוד שאמו של המתלונן פירטה ארבעה מספרי טלפון שהיו ברשותו, המסתיימים בספרות 34, 30, 87 ו-52, הרי שמחקרי התקשורת נערכו ביחס למספרים המסתיימים בספרות 34, 30, 87 ו-61. בהקשר זה יצוין, כי מספר הטלפון האחרון, המסתיים בספרות 61, שכאמור לא נמנה עם המספרים שפורטו במסגרת ת/18, הוא מספר הטלפון ששימש את אמו של המתלונן (ראו: ת/17, בעמוד 3 שורה 37). לפיכך, העובדה שנמצאה תקשורת בין מספר טלפון זה לבין המערער, תומכת דווקא בגרסת המערער לפיה הוא התקשר לאמו של המתלונן וביקש ממנה להרחיק ממנו את המתלונן. מכל מקום, גם אם אניח כי לעתים המתלונן היה עושה שימוש במספר הטלפון של אמו כדי להתקשר אל המערער, לא ניתן ללמוד מהתקשורת בין מספרי הטלפונים הללו, כשלעצמם, מתי המערער התקשר למספר זה כדי ליצור קשר עם המתלונן, ומתי היא ניסה להתקשר למספר זה כדי לבקש מאמו של המתלונן להרחיק את בנה ממנו. לא למותר לציין, כי במחקרי התקשורת מופיעות שתי שיחות בלבד (שנמשכו מעל שניה אחת), שבהן המערער התקשר למספר הטלפון הנ"ל. לעובדות מהותיות אלו אין כל התייחסות בעמדת הרוב. אשר לטלפון המסתיים בספרות 34. נמצאו 3 שיחות מכיוון המתלונן למערער, ו-12 שיחות מכיוון המערער למתלונן. יצוין, כי כל 12 השיחות מצד המערער בוצעו ביום 22.10.2022, בין השעות 21:53–22:48, וכזכור זה היה היום שבו המתלונן חשף את הפרשה בפני אמו. כן יצוין, כי קדמה לשיחות אלו שיחה מצד המתלונן, בשעה 20:30, שארכה כדקה ומחצה. על המחלוקת באשר לתוכן שיחות אלו, עמדתי כבר לעיל ואין צורך לחזור על הדברים. די בכך שאזכיר כי שיחות אלו לא מפריכות כלל את גרסת המערער. אשר לטלפון המסתיים בספרות 30. החלק הארי של השיחות בוצע מכיוון המתלונן למערער (מעל ל-70 שיחות), ורבות מהשיחות כלל לא נענו על-ידי המערער. מיעוט השיחות בוצע בכיוון ההפוך (כ-25 שיחות), מתוכן התקיימו בפועל רק כ-10 שיחות, שחלקן בוצעו בתגובה לשיחה קודמת מצד המתלונן. אשר לטלפון המסתיים בספרות 87. קיימות עשרות רבות של שיחות מכיוון המתלונן לכיוון המערער. ברם, הרוב המכריע של השיחות לא נמשך מעבר לשניות בודדות. גם נתון זה מחזק את גרסת המערער לפיה המתלונן היה מטריד אותו והוא היה מנסה להתחמק ממנו. אכן, קיימות גם עשרות שיחות שהגיעו מכיוון המערער למתלונן, בין התאריכים 09.02.2022–27.04.2022. ברם, חלק מסוים מהשיחות בוצע בתגובה לשיחות שקיבל המערער מהמתלונן; ואילו מיֶתֶר השיחות קשה ללמוד על קיומה של אינטראקציה משמעותית שבאה מכיוונו של המערער. ומכל מקום, אורכן השונה של השיחות שהתקיימו בין הצדדים מתיישב גם עם גרסת המערער שלפיה המתלונן נעזר בו בגניבות שונות שביצע. הנה כי כן, מחקרי התקשורת מתיישבים היטב עם המתואר על-ידי המערער; ולבטח שהם אינם יכולים להביא למסקנה כי לא ניתן לתת אמון בעדותו שהייתה מקיפה ועקבית ביחס לטיב הקשר בינו ובין המתלונן. ג.5.ד. טענת המערער כי מעולם לא שהה ביחידות עם המתלונן במקלט הבניין ומכאן לטענה הנוספת בה תלתה דעת הרוב יהבה, שלפיה המערער סתר את עצמו כאשר טען כי מעולם לא נפגש ביחידות עם המתלונן, ומנגד אישר כי לעתים המתלונן היה נפגש עמו ביחידות ומעביר לו רכוש גנוב, ואף אישר כי אמו של המתלונן נהגה להתקשר אליו כאשר חיפשה את בנה. גם כאן נפלה טעות בולטת לעין בעמדת הרוב, המחייבת את התערבות ערכאת הערעור. בפועל, ובניגוד לאמור בדעת הרוב, המערער לא טען כי מעולם לא היה לבד עם המתלונן. טענתו הייתה כי הם מעולם לא שהו לבדם במקלט הבניין. מדובר בהבחנה קריטית. המערער הדגיש שוב ושוב (ושוב) כי הוא מעולם לא היה לבד עם המתלונן במקלט הבניין. זאת, הן בחקירותיו במשטרה והן בעדותו בבית המשפט (ראו למשל: ת/30ב בעמודים 2–3; פרוטוקול הדיון מיום 30.03.2024 בעמוד 98). מדובר בדגש חשוב, שכן טענה זו הועלתה מצד המערער במענה לכך שהוטחה בו טענת המתלונן כי היו עשרות מקרים שבהם השניים קיימו יחסי מין במקלט הבניין. בתגובה לכך, המערער הדגיש כי הם מעולם לא היו ביחידות במקלט הבניין, ועל כן מדובר בטענה מופרכת מצד המתלונן. טענת המערער בסוגיה זו כלל לא נסתרה. ברי אפוא, כי העובדה שהמערער אישר כי הם היו לעתים ביחידות במקום אחר, כאשר המתלונן העביר לו חפצים גנובים, אינה פוגמת כהוא זה ממשקל עדותו הנחרצת כי הם לא היו ביחידות, אי פעם, במקלט הבניין. ושוב, אדגיש, כי מדובר בשגיאה קשה ומהותית שנפלה בעמדת הרוב בבית משפט קמא. ודוק: אילו היו עשרות רבות של מקרים שבהם השניים היו מקיימים יחסי מין במקלט (ולבטח אם היו לכך עדים כטענת המתלונן – שלא נתמכה בראיה כלשהי), ניתן היה לצפות כי המערער יחשוש ממתן גרסה כה נחרצת לפיה הוא מעולם לא שהה ביחידות עם המתלונן במקלט הבניין. הנה כי כן, העובדה שגרסת המערער בסוגיה זו הייתה כה עקבית ונחרצת, ולא נמצא אפילו מקרה אחד שבו הייתה ראיה חיצונית שסתרה את עדותו – מחזקת את עדותו ובוודאי שלא פועלת נגדה. מדובר אפוא בטעות בולטת לעין בהערכת המהימנות, המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור. גם העובדה שאמו של המתלונן העידה כי היא הייתה מתקשרת למערער, לעתים, כשהייתה מחפשת אחר בנה-המתלונן – אינה מחלישה את עדותו של המערער. ראשית, המערער הסביר כי המתלונן היה מבקר בביתו על מנת לשחק עם אחיו הקטן (בן גילו של המתלונן), שלא החזיק בטלפון נייד. לפיכך, אין מקום לתמוה על כך שהמערער היה עשוי לדעת היכן המתלונן מצוי גם אם לא היה עמו ביחידות, וכי היה 'איש קשר' לשם כך. שנית, והיא עיקר, לא הייתה כל מחלוקת כי בין השניים התקיימה מערכת יחסים מסוימת, במסגרתה המתלונן נהג לבקר בביתו של המערער ולהעביר לו חפצים גנובים. המערער הסביר את הדברים בשלב מוקדם ביותר, ובהמשך המתלונן עצמו הודה בכך (אף שטען כי היה מבצע גניבות לבקשת המערער). ג.5.ה. סינון שיחות הטלפון מצד המערער ומכאן לטענה כי אם המערער היה מפחד מהמתלונן הוא לא היה מעז 'לסנן' שיחות ממנו. לדעתי, מדובר בטענה מוקשית. המערער הסביר כי היה מנסה שוב ושוב לדחות את בקשותיו של המתלונן לשתף עמו פעולה ביחס לחפצים שגנב, ובשלב מסוים אף אמר לו שיספר על כך להוריו. בתגובה, כך לדבריו, המתלונן איים שיספר לאחרים כי המערער אנס אותו, או כי הוא היה זה שציווה עליו לגנוב. בהקשר זה יצוין, כי אף המתלונן הודה, לבסוף, כי הוא נהג לאיים על המתלונן שיספר שהוא אנס אותו (אם כי, לדבריו, האיום היה בקשר עם מעשי אונס אמתיים). כך או אחרת, לא ברור שהמערער סבר כי המתלונן היה מממש את האיום בתגובה לעצם סינון שיחות הטלפון ממנו. כאמור, השופט בן טולילה הוסיף כי גרסת המערער לא הייתה הגיונית לגופה. שכן, אילו היה המתלונן סוחט את המערער באיומים על עלילת שווא באונס, ניתן היה לצפות כי המערער ישתף את הדבר עם אחרים, או יתלונן במשטרה. ברם, כידוע, סחיטה באיומים, מטבעה, גורמת לקרבן לחשוש מפני הגשת תלונה, משהיא: "מעמידה את הנסחט במעין 'טרילמה'. שלוש דרכי פעולה אפשריות עומדות בפני הנסחט – שלושתן טומנות בחובן פוטנציאל נזק ממשי עבורו, ומעמידות אותו בפני בחירה קשה מנשוא. כך, הנסחט יכול להחליט לאיין את מקור הסחיטה, למשל באמצעות חשיפת המידע שבו מחזיק הסוחט. אולם, בכך מסתכן הנסחט בנזק שייגרם לו כתוצאה מחשיפת המידע, אשר אינו מעוניין שייחשף. אפשרות אחרת שבה יכול לבחור הנסחט, היא לבצע את הפעולה, או הפעולות שדורש ממנו הסוחט. אולם, בכך יגרם לנסחט הנזק הנובע מביצוע הפעולה, אשר מעצם טבעה של הסיטואציה, אינו מעוניין לבצעה (שאחרת, לא היה צורך בפעולת הסחיטה). דרך פעולה שלישית העומדת בפני הנסחט, היא פנייה לסיוע; אם למשטרה, אם לקרוביו. אולם, פנייה זו טומנת בחובה סיכון של חשיפה, שהסוחט יגלה על עצם הפניה, ויממש את האיום. אם כן, הנסחט ניצב בפני צומת, שממנו יוצאים שלושה נתיבים; כל נתיב שבו יבחר ללכת, יביא עליו צרה אחרת" (ע"פ 395/22 מדינת ישראל נ' פלוני, פיסקה 16 (18.05.2022)). לכך, כלל לא ניתנה הדעת. וכפי שנאמר בהקשר אחר: "עבירת הסחיטה באיומים 'היא למרבה הדאבה תופעה נפוצה, אך רק לעיתים רחוקות אוזר הקורבן אומץ כדי לפנות לרשויות החוק, הואיל והוא חושש שידם של הסחטנים עלולה להשיג אותו במוקדם או במאוחר, מבלי שאנשי החוק יוכלו להושיעו'" (ע"פ 1106/11 מדינת ישראל נ' ואקנין, פיסקה 5 (29.06.2011)). הנה כי כן, אין זה מופרך כלל שהמערער חשש כי אילו יתלונן על הסחיטה מצד המתלונן, הלה יממש את איומיו, וככל שיאמינו לו (כפי שאכן אירע בדעת הרוב), הוא ימצא עצמו מושלך לבית האסורים על לא עוול בכפו. כבר בחקירתו הראשונה במשטרה, במענה לשאלה מדוע פחד מאיומי המתלונן שהיה צעיר ממנו בכ-7 שנים, השיב המערער: "הייתי רוצה שיוציא עליי דברים כאלה? תראה לאן הגעתי שאני יושב מולך. אף אדם לא היה רוצה שיגידו עליו כאלה דברים" (ת/28א, עמוד 5 שורה 90). אכן, דברים היוצאים מן הלב. הוא הדין גם בקשר לטענה שהמערער העניק למתלונן סיוע בתחומים שונים, כולל בתפעול הטלפון הנייד, ובקשר לכך שהמתלונן היה בן בית בביתם בשל קשריו עם האח הצעיר. עובדות אלו לא מחלישות כהוא זה את גרסת המערער באשר לחששו מהמתלונן. ג.5.ו. נעילת המקלט מבפנים אשר לטענה כי המערער העיד שהמקלט לא יכול להינעל מבפנים, וזאת אף שהובאה עדות שלפיה הייתה "קומבינה" שבאמצעותה נעשה שימוש לחסום את הכניסה למקלט מבפנים. ראשית, אציין כי העדות בנושא זה לא הייתה חד משמעית כלל. כמצוטט על-ידי השופט עטר, באותה עדות נאמר כי "אני לא זוכר, עשינו שם קומבינה, שמנו שם משהו כבד, אני לא זוכר בדיוק...". אין זה מופרך, אפוא, כי לכך כיוון המערער כאשר העיד כי לא ניתן לנעול את הדלת מתוך המקלט. שנית ועיקר, קשה להניח כי המערער היה משקר – במודע – ביחס לנתון עובדתי שכל כך קל לבררו (האפשרות לנעול מקלט של בניין מבפנים). גם נתון זה, אפוא, אינו מחליש כלל את גרסת המערער. ג.5.ז. ההסבר להגשת התלונה לבסוף, השופט בן טולילה ציין כי גרסת המערער לא מסבירה מדוע המתלונן החליט לבדות עלילה על המערער בשים לב לכך שהלה שיתף עמו פעולה ביחס לגניבות. ואולם, כמה תשובות לדבר. ראשית, ככל שמקבלים את טענת המערער לפיה המתלונן הרגיש בנוח עם עצם האפשרות לאיים בעלילת שווא על אונס, לא ברור שנדרש מהמערער לספק הסבר לשאלה מדוע שהמתלונן יחליט לממש את איומו. אכן, קשה מאוד לדעת מה עובר בראשו של ילד שמאיים בעלילת שווא על אונס, ובוודאי שאין מקום לדרוש מאדם אחר – המערער – לספק הסברים על כך, ומשאין באמתחתו כאלה לזקוף זאת לחובתו. שנית, וכפי שציינה השופטת לחיאני שהם בדעת המיעוט, נסיבות חשיפת הפרשה יכולות לספק הסבר מסוים ביחס לתועלת שהמתלונן סבר שהוא יכול להפיק ממתן עדות שווא ביחס לאונס שחווה. זאת ועוד, לא מן הנמנע כי המתלונן סבר שהמערער הוא האדם המתאים ביותר להעליל עליו עלילת שווא על אונס, מאחר שראה בעבר כיצד המערער נרתע כאשר איים עליו בסוגיה זו. ג.6. עוללות המערער טען, כזכור, כי גרסת המתלונן בדבר ביצוע אקטים מיניים חוזרים ונשנים במקום פומבי, המשקיף על הגינה המצויה במרכז העיר, היא "מופרכת ובלתי הגיונית לחלוטין". השופט עטר דחה את הטענה בציינו כי "גם בסרטון ההולכה לא נראים עוברי אורח ברקע". זאת, לצד הפנייה לפסיקה שלפיה "כשמדובר בעבירות מין [...] המציאות עולה על כל הגיון". ואולם, מעבר לעובדה שבסרטון ההולכה בהחלט ניתן לראות עוברי אורח ברקע, על אף שהיה מדובר ביום סגרירי וגשום (ת/11א, סביב דקה 13:10 לסרטון), לא ניתן להתעלם מכך שלעתים המציאות דווקא מתיישבת עם ההיגיון (והשוו: ע"פ 2697/14 חדאד נ' מדינת ישראל, פסקאות 79 ו-186 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן (06.09.2016)). והערה נוספת. לצורך מסקנתי לפיה יש לזכות את המערער, כלל לא נדרשתי לעובדה שהמתלונן ציין במסגרת עדותו בבית המשפט, לראשונה, כי היו עדים נוספים לפרשה, שאת שמותיהם הוא מסרב לחשוף. לצד זאת, פטור בלא כלום אי אפשר. לאחר שהמתלונן תיאר בעדותו כי היו עדים למעשים שהמערער ביצע בו, בא-כוחו פנה לבאת-כוח המדינה וביקש ממנה להורות על השלמת חקירה בנדון. בתגובה, השיבה באת-כוח המדינה כי "לאור כך שהקטין לא מוסר שמות וחוזר על כך שאינו מוכן למסור שמות, הוחלט כי אין מקום לבצע השלמת חקירה". לעמדתי, הגם שאין בסוגיה זו כדי לשלול את האפשרות ליתן אמון בגרסת המתלונן, לא ניתן שלא לתמוה על התנהלות זו של המדינה-המאשימה. לכאורה, הגיעה לידה הזדמנות פוטנציאלית למצוא ראיות חיצוניות – לתמיכה או לשלילה – ביחס לגרסאות הצדדים בתיק ולהגיע לחקר האמת; תכלית שאמורה להיות נר לרגליה. לא ניתן להלום התנהלות שבגדרה לא נעשה כל מאמץ על מנת לאתר את הראיות המיטביות שיוכלו לשפוך אור על מה שבאמת נעשה. לבסוף, כעולה מחוות דעתה של ועדת האבחון, גורלו של המערער, מבחינה שכלית, לא שפר עליו. המערער "מתפקד ברמה גבולית", ומשמעות הדבר היא, כאמור, כי תפקודו השכלי הוא מתחת למינימום הנורמה. צפיתי בתיעוד חקירותיו של המערער במשטרה, בהן ניתן להתרשם היטב מפשטות גרסתו ומהיעדר כל תחכום מצדו. בנסיבות אלו, גם אם היו מתגלים קשיים בעדותו – וכאמור איני סבור כן – היה נכון לבחון את הדברים בראי מצבו הקוגניטיבי. לבטח שלא היה מקום לייחס לו שקרים במקום שבו ניתן היה ליישב בנקל בין כל חלקי עדותו. ד. סוף דבר ההכרעה בתיקי עבירות מין המבוססים על 'גרסה מול גרסה', כאשר אין בנמצא ראיות חיצוניות שיכולות לאשש או להפריך את אחת מן הגרסאות – מציבה בפני היושב בדין מורכבות מיוחדת. דרישת ההנמקה הקבועה בסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות נועדה להתמודד עם אתגר זה. כך, על מנת להביא לביטחון בהרשעה, על בית המשפט להוסיף ולנמק מדוע החליט להאמין לעד התביעה ולא לנאשם; ועל הנימוק להיות כזה שיכול להיבחן בכלים רציונליים בידי ערכאת הערעור (להרחבה, ראו: עניין אבו עבד, פסקאות 130–135 לחוות דעתי). בענייננו, קשה לחלוק על כך שלאורך הדרך התעוררו תמרורי אזהרה בוהקים בכל הקשור לאפשרות להשתית ממצאי עובדה, ברף הנדרש בפלילים, על עדותו היחידה של המתלונן. גם עתה, כאשר ניצבים אנו בסופה של הדרך, סימני שאלה רבים אופפים את הרשעת המערער. בחינת הראיות בתיק מצביעה על חללים וחוסרים שנפלו בדעת הרוב, בדרכה אל ההרשעה. בקשייה של גרסת המתלונן – לא ניתן להפריז; החיזוקים שהובאו לעדותו – לאו חיזוקים הם; ואילו הקשיים שנמצאו בעדות המערער – לאו קשיים הם. מול גרסת המתלונן, ניצבת עדות המערער, שהייתה עקבית לכל אורכה, בה הכחיש באופן נחרץ את ההאשמות הקשות שיוחסו לו. הסבריו באשר לטיב הקשר בינו לבין המתלונן אף זכו לחיזוקים מעדות המתלונן עצמו. שומה עלינו לזכור, לבל נהפוך את היוצרות, כי ההגנה לא נדרשת להניח בפני בית המשפט ראיה חד משמעית להוכחת חפותו של נאשם. די לה לעורר ספק סביר באשמתו. כפי שציינתי בעניין אחר: "הספק הסביר, הינו עיקרון יסוד בדין הפלילי והעיקרון המנחה בו. כך, מורה עלינו סעיף 34כב(א) לחוק, כי 'לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר'. קביעה זו של החוק משקפת עמדה ערכית של החברה ביחס למקרים בהם לבית המשפט הסמכות, כזרוע מזרועות המדינה, לשלול חירותו של אדם; ואת האיזון בין ההגנה הניתנת לחירותם וכבודם של פרטים בחברה אל מול כורח המציאות וההבנה כי נדירים המקרים בהם ניתן להוכיח אשם ברף של 'ודאות מוחלטת' [...]. לאחר בחינה של כל החומר שהובא לעיוני, נותר בליבי ספק אשר לאשם של המערער. ואשר למשמעות של כך על התוצאה – אין ספק" (עניין אלהואשלה, פסקאות 122–124). מכל הטעמים שפורטו לעיל, אציע לחבריי כי נזכה את המערער מחמת הספק ונורה על שחרורו המידי מבית האסורים. חאלד כבוב שופט השופט עופר גרוסקופף: אני מסכים. עופר גרוסקופף שופט השופט יחיאל כשר: אני מסכים. יחיאל כשר שופט הוחלט, פה אחד, להורות על זיכויו של המערער מחמת הספק כאמור בפסק דינו של השופט חאלד כבוב. פסק דין זה ניתן ביום, ו' אייר תשפ"ז (23 אפריל 2026), ונחתם שוב היום, י"ג תשרי תשפ"ז (24 ספטמבר 2026), לצורך פרסומו באתר בית המשפט העליון. עופר גרוסקופף שופט חאלד כבוב שופט יחיאל כשר שופט