פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 46328-11-25
לפני:
כבוד השופט דוד מינץ
כבוד השופט אלכס שטיין
כבוד השופטת רות רונן
העותר:
פדאא כאמל רג'ב אלצרצור
נגד
המשיבים:
1. מפקד כוחות צה"ל באיו"ש
2. ראש המינהל האזרחי
3. מועצת התכנון העליונה
4. היחידה המרכזית לפיקוח
עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לצו ביניים; תגובה מקדמית ותגובה לבקשה למתן צו ביניים; תגובת העותר על תגובת המשיבים
בשם העותר:
עו"ד צבי אבני
בשם המשיבים:
עו"ד גיא יעקב
פסק-דין
השופטת רות רונן:
עניינה של העתירה שלפנינו בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי) לא לאשר קידום הליך רישוי של מבנה בלתי חוקי המצוי בתחומו של הצו בדבר איסור בניה מס' 1/96, התשנ"ו-1996 (להלן: צו איסור הבנייה).
הרקע לעתירה
במוקד העתירה שלפנינו מבנה בלוקים מאוכלס באדמות כפר אל פאוור בנפת חברון, אשר על פי הנטען גודלו כ-80 מ"ר (להלן: המבנה הבלתי חוקי או המבנה). המבנה הבלתי חוקי מצוי בתחומו של צו איסור הבנייה, ולטענת המשיבים נמצא בסמיכות גבוהה לכביש 60 (במרחק של כ-90 מטרים ממנו ובגובה של כ-20 מטרים מעליו).
למבנה הוצא צו הפסקת עבודה ולאחר מכן התכנסה ועדת המשנה לפיקוח במינהל אזרחי לדון בו. בהמשך, ביום 14.8.2024 הוחלט על הוצאת צו סופי להפסקת עבודה ולהריסת המבנה (להלן: צו ההריסה), אשר נשלח לבא כוח העותר ביום 2.9.2024.
לצורך הסדרת המבנה הבלתי חוקי, הגיש העותר בקשה להיתר בנייה (להלן: הבקשה להיתר). ביום 12.1.2025 החליטה לשכת התכנון המרכזית במנהל האזרחי שלא לקלוט את הבקשה להיתר, משום שלא צורף לה אישור לקידום הליך רישוי מהמפקד הצבאי – בניגוד לתקנה 10(א)(2) לתקנות תכנון ערים, כפרים ובניינים (בקשה להיתר ותנאיו) (יהודה והשומרון), התשפ"א-2020 (להלן: התקנות).
ביום 27.3.2025 הגיש העותר בקשה לאישור קידום הליך רישוי למפקד הצבאי עבור המבנה נושא העתירה (להלן: הבקשה לאישור קידום הליך רישוי). במענה מיום 26.10.2025 נמסר כי המפקד הצבאי החליט לדחות את הבקשה (המענה נשלח לבא כוח העותר ביום 2.11.2025; להלן: ההחלטה). בהחלטה הובהר כי תכליתו של צו איסור הבנייה היא הגבלת הבנייה בסמוך לצירי תנועה מרכזיים באזור יהודה ושומרון, שכן בנייה כאמור פוגעת בביטחון המרחב ועלולה לשמש כמחסה או מסתור למפגעים – באופן אשר יקשה על סיכול פעולות חבלניות ולכידת מבצעיהן.
עוד צוין בהחלטה כי המפקד הצבאי בחן את הבקשה מול הסיכון הביטחוני הנשקף מהמבנה, ובכלל זה הביא בחשבון את מאפייני המבנה; את מיקומו בסמוך לציר התנועה; הערכות מצב ביטחוניות עדכניות; ואת התכליות המתחייבות מצו איסור הבנייה – והגיע למסקנה כי בנסיבות העניין אין מקום להיעתר לבקשה לאישור קידום הליך רישוי.
העתירה
על ההחלטה האמורה של המפקד הצבאי הוגשה העתירה דנן. נטען בה כי התנהלותם של המשיבים חורגת מהוראות המשפט הבינלאומי המטילות עליהם חובה לדאוג לרווחת האוכלוסייה המקומית, והיא אינה עומדת באמות מידה של סבירות, הגינות, מידתיות והיעדר משוא פנים.
לטענת העותר, הקביעה של המפקד הצבאי כי נשקף סיכון ביטחוני מהמבנה בשל קרבתו לציר התנועה – נעדרת כל בסיס עובדתי. העותר מדגיש כי בית המגורים אינו ממוקם בסמיכות לציר התנועה, אלא מרוחק ממנו בכ-95 מטר. יתרה מכך, המבנה ניצב בקצה גבול תחומו של צו איסור הבנייה, ו"כמעט צמוד" לשטח A. נטען כי המרחב שבין המבנה לבין הכביש הינו שטח פתוח לחלוטין, ומשכך המבנה אינו חוסם את קו האופק ואינו מפריע לתצפית הכוחות המבצעיים. העותר סבור כי מאפיינים אלו מוציאים את המבנה מגדר הקריטריונים המקובלים להגדרת סיכון ביטחוני. לצד זאת, העותר טוען כי ההחלטה אינה מידתית משום שניתן היה למצוא פתרונות חלופיים, כגון הגבלת הבנייה בתנאים.
העותר מוסיף וטוען שהמשיבים מנפיקים מאות החלטות סירוב בנוסח אחיד וגורף, לעיתים אף לגבי מבנים זעירים כגון סככות פשוטות. לדידו, פרקטיקה זו מהווה הפרה של החובה המנהלית לבחון כל בקשה באופן פרטני, ותחת זאת מסמנת את התושבים המקומיים כמפגעים פוטנציאליים באופן קולקטיבי. העותר מוסיף וטוען כי ההחלטה נחתמה בפועל על ידי קצין זוטר, ויש בכך כדי להעלות חשש כבד לפיו נסיבות המקרה כלל לא הובאו בפני המפקד הצבאי. עוד נטען כי החלטת המשיבים פוגעת בזכותו להליך הוגן ולשימוע, משום שנשללה ממנו האפשרות להתמודד עם הממצאים או למצות הליך להכשרת הבינוי. עוד נטען כי יש להמתין ולא להכריע במקרה שלפנינו עד להכרעה העקרונית בעתירה כנגד חוקתיותה של תקנה 10 לתקנות במסגרת בג"ץ 4563/22 אלכבאש נ' המפקד הצבאי (להלן: עניין אלכבאש).
בד בבד עם הגשת העתירה, הגיש העותר בקשה לצו ארעי וצו ביניים שיורו על עיכוב הליכי האכיפה. ביום 17.11.2025 נעתרתי לבקשה לצו ארעי, והוריתי למשיבים להגיש תגובה מקדמית ותגובה לבקשה למתן צו ביניים.
בתגובתם טוענים המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי מצד העותר, אשר הקים את המבנה ללא היתר ובתחומו של צו איסור בנייה. לטענתם, פנייה לרשויות לצורך הכשרת המבנה בדיעבד, אשר נעשית רק לאחר השלמת הבנייה ובעקבות פתיחה בהליכי אכיפה, אינה יכולה לרפא את הפגם היסודי של עשיית דין עצמי, שכן בית המשפט הגבוה לצדק לא יושיט סעד למי שמפר את החוק ומעמיד את הרשויות בפני עובדות מוגמרות.
לגופו של עניין, המשיבים טוענים כי העתירה אינה מגלה עילה להתערבות בהחלטתו של המפקד הצבאי. הם מדגישים כי כל בקשה לקידום הליך רישוי בתחומי צו איסור בנייה נבחנת על ידי המפקד הצבאי, בליווי הייעוץ המשפטי וגורמים מהמינהל האזרחי, ובמסגרת זו נבחנים תמונת המצב העובדתית המלאה; הצורך הביטחוני הקונקרטי; והאינטרסים הפרטניים העומדים ביסוד הבקשה.
במקרה דנן, מצא המפקד הצבאי כי אין מקום להיעתר לבקשה לקידום הליך רישוי. זאת בשים לב למיקומו של המבנה נושא העתירה וקרבתו לציר התנועה. הודגש כי המבנה אינו צמוד לשטח A אלא לשטח B, וממילא אין בכך כדי להשפיע על הסיכון הביטחוני הנשקף ממנו משום שבסמכותו של המפקד הצבאי להוציא צווי איסור בנייה גם בשטחים אלה. עוד הובהר כי אין בעובדה שהמבנה מצוי בקצה גבולותיו של צו איסור הבנייה כדי לפגום בסבירות ההחלטה, שכן גבולות צו איסור הבנייה נבחנים מעת לעת במסגרת הערכות מצב תקופתיות ומבטאים מרחק הכרחי מציר התנועה לשמירה על שלום הציבור.
המשיבים מדגישים בתגובתם – אשר נתמכה בתצהירים – כי בניגוד לנטען בעתירה, המפקד הצבאי בחן ושקל במסגרת החלטתו את מאפייני הבינוי הקונקרטיים של המבנה נושא העתירה, ובכלל זה את מיקומו הטופוגרפי ביחס לציר התנועה; את האיום הנשקף ממנו; את שלב הבנייה בו הוא מצוי; ואת הימצאותו של המבנה בשטחי C. הודגש בהקשר זה כי כל בקשה לקידום הליך רישוי בתחומי צו איסור בנייה מלווה על ידי הייעוץ המשפטי, ועובר למתן החלטות בבקשות מן הסוג הזה מוצגת למפקד הצבאי תמונה עובדתית פרטנית ומלאה מגורמי מקצוע במינהל האזרחי. לטענת המשיבים, הנוסח הדומה של החלטותיו השונות של המפקד הצבאי אינו מעיד על היעדר בחינה פרטנית; והם מוסיפים ומדגישים כי ההחלטה לדחות את בקשתו של העותר התקבלה על ידי המפקד הצבאי בלבד. המשיבים דוחים גם את טענת העותר כי נפגעה זכותו לשימוע, שכן המבנה נושא העתירה הוקם באופן בלתי חוקי וללא היתר.
לאחר שנעתרתי לבקשתו של העותר בעניין זה, הוא הגיש תשובה לתגובה המקדמית. בתשובתו חזר העותר וטען כי המפקד הצבאי אינו מכיר את המקרה דנן; כי לא הוא שחתם על ההחלטה; וכי המשיבים לא סתרו את הטענות בדבר חוקתיות תקנה 10 לתקנות שהועלו בעתירה בעניין אלכבאש, בה ניתן צו על תנאי.
דיון והכרעה
לאחר עיון בכתבי הטענות שהונחו לפנינו, אנו סבורים כי דין העתירה להידחות בהעדר עילה להתערבות בשיקול דעתו של המפקד הצבאי.
סעיף 332 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 מסמיך את המפקד הצבאי להוציא צו האוסר על בנייה בשטח מסוים, אם הוא סבור שהדבר דרוש לביטחון האזור או להבטחת הסדר הציבורי. סעיף 332(ג) מוסיף וקובע כי לא יינתן היתר למבנה שהוקם על מקרקעין המצויים בתחום צו איסור בנייה אלא באישור המפקד הצבאי או מי שהוסמך לכך על ידיו.
צו איסור הבנייה החל על המבנה נושא העתירה נחתם על רקע הסיכונים הביטחוניים הנשקפים מהשטחים הסמוכים לצירי התנועה המרכזיים באזור יהודה ושומרון. כעולה מתגובת המשיבים, המציאות הביטחונית סביב צירי התנועה הללו מאופיינת בריבוי פעולות חבלניות עוינות, כגון זריקת אבנים, השלכת בקבוקי תבערה והשלכת צמיגים בוערים לעבר רכבי אוכלוסייה וביטחון הנעים בכבישים. מבנים הסמוכים לצירי התנועה משמשים עבור המפגעים לא אחת כמחסה המאפשר מילוט מהיר, באופן הפוגע ביכולת האכיפה, הסיכול וההרתעה.
נקודת המוצא היא כי בנייה בתחומי צו איסור הבנייה נושא העתירה היא אסורה. חרף זאת, וכפי שתואר לעיל, יכול המפקד הצבאי לאשר – במקרים המתאימים לכך – חריגה מאיסור זה, ולאפשר קידום הליך רישוי. מטבע הדברים, בהחלטות אלה מוקנה למפקד הצבאי מרחב שיקול דעת רחב, משום שבבסיסן מצויים שיקולים ביטחוניים ומקצועיים שהם בליבת מומחיותו (בג"ץ 43943-11-25 זאיד נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 6 (13.7.2026); בג"ץ 53509-11-25 פחידה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 12 (7.5.2026); בג"ץ 46445-11-24 רשאידה נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 11 (16.11.2025)).
מההחלטה נושא העתירה עולה כי לצורך קבלתה נשקלו מכלול השיקולים הרלוונטיים – מאפייני המבנה הפרטני; מיקומו במרחב, לרבות ביחס לציר התנועה; שלבי הבנייה; והערכות מבצעיות עדכניות. לאור כל אלה הוחלט כי אין מקום לאפשר את ההחרגה מצו איסור הבנייה. לא מצאנו כי נפל פגם בהחלטה זו, ובפרט בראי ההלכה המושרשת ולפיה אין מקום שבית משפט ימיר את שיקול הדעת של המפקד הצבאי בשיקול דעתו (בג"ץ 2675/23 מוסא נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 6 (30.10.2023); בג"ץ 239/23 חמדאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 6 (19.3.2023)).
עוד יובהר כי לא מצאנו ממש בטענות העותר בעניין זהות מקבל ההחלטה. הן בהחלטה נושא העתירה, הן בתגובה המקדמית (אשר גובתה בתצהיר מתאים) הודגש כי העניין נבחן על ידי המפקד הצבאי וכי ההחלטה התקבלה על ידיו. מנגד, העותר לא הציג ראשית ראיה לתמיכה בטענתו כי המפקד הצבאי כלל לא נדרש לנושא. אמנם המענה שנשלח נחתם על ידי גורם אחר, אשר תיאר את החלטתו של המפקד הצבאי – אולם לא ניתן להסיק מכך שהמפקד הצבאי אינו מי שקיבל את ההחלטה. כל עוד המפקד הצבאי הוא שקיבל את ההחלטה – אין כל פגם בכך שהיא נמסרה במענה החתום על ידי גורם אחר.
סוף דבר: העתירה והבקשה למתן צו ביניים נדחות אפוא. הצו הארעי שניתן בהחלטה מיום 17.11.2025 – יבוטל תוך 20 יום מהיום כדי לתת לעותר שהות להתארגנות. בנסיבות העניין, לא ייעשה צו להוצאות.
ניתן היום, י"א תשרי תשפ"ז (22 ספטמבר 2026).
דוד מינץ
שופט
אלכס שטיין
שופט
רות רונן
שופטת