משמר הדמוקרטיה הישראלית (ע"ר) נ. משרד הביטחון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 43142-05-26 לפני: כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ כבוד השופט חאלד כבוב העותרות: 1. משמר הדמוקרטיה הישראלית (ע"ר) 2. האקדמיה למען ישראל דמוקרטית נגד המשיבים: 1. משרד הביטחון 2. המשרד לביטחון לאומי 3. השר לביטחון לאומי 4. היועצת המשפטית לממשלה 5. החשבת הכללית עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרות: עו"ד אסף פריאל; עו"ד עידן ארנון; עו"ד נדב פיינמן; עו"ד ידידיה אלטשולר פסק-דין השופט חאלד כבוב: עתירה למתן צו על-תנאי, לפיו משיבים 1–2, משרד הביטחון והמשרד לביטחון לאומי, יתנו טעם מדוע לא יורו למשיב 3, השר לביטחון לאומי, ח"כ איתמר בן גביר (להלן: השר בן גביר), לשלם לקופותיהם "את שווי טובת ההנאה שהפיק באופן בלתי חוקי, כפי שיו"ר ועדת הבחירות המרכזית קבע שעשה ביחס לנכסי ציבור, לטובת תעמולת בחירות, תוך הפרת הוראות סעיף 2א לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959". העתירה והרקע להגשתה נקודת המוצא של ענייננו בשתי החלטות שניתנו על-ידי יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-26, המשנה לנשיא נ' סולברג (להלן: יו"ר ועדת הבחירות), בתב"כ 16/26 בן מאיר נ' השר לביטחון לאומי ואח' (17.03.2026) ובתב"כ 17/26 בן מאיר נ' השר לביטחון לאומי ואח' (31.03.2026). בגדרן, נקבע כי השר בן גביר עשה שימוש בנכסי הציבור לצרכי תעמולת בחירות בניגוד לאיסור הקבוע בסעיף 2א לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959 (להלן: חוק דרכי תעמולה). למען הסדר הטוב יצוין, כי בתב"כ 16/26 דובר בשימוש בסירת משטרה ובמתקן כליאה של שירות בתי הסוהר ובכוחות הביטחון לובשי המדים הנלווים להם לצרכי תעמולת בחירות אסורה; ובתב"כ 17/26 דובר על שימוש דומה שעשה השר בן גביר במוזיאון אסירי המחתרות שבאחריות יחידת המורשת והמוזיאונים במשרד הביטחון, בהיותו סגור לציבור הרחב באותה העת. לפני סיום החלטתו בתב"כ 16/26, העיר יו"ר ועדת הבחירות כך: "החלטה שיפוטית לגבי תעמולת בחירות – יתרונותיה בצידה: אמירה ברורה על כשרות פרסום או על הפרת הדין הגלומה בו; הבהרת הדין והכוונת התנהגות לעתיד לבוא; צו להסרת פרסום מפר במקרה מתאים. תנאי בל-יעבור להחלטה שיפוטית הוא הליך שיפוטי ראוי והוגן לפניה. אולם הליך כזה אורך זמן, ובצדק: עתירה, תשובה, לעיתים תגובה לתשובה, לעיתים הארכות מועד, החלטה [...] יתכן גם שבמקרים מתאימים יתאימו סעדים שיפוטיים מסוימים, כמו צווים ארעיים. אפשר שכלים נוספים, בעתירות ומחוצה להן, יסייעו במניעה מוקדמת – או בהפחתה למפרע של התמריץ המקורי לפרסם [...] במקרה אחר הצעתי לדון בכלי-בדיעבד כזה, תביעה אישית – בהליך מתאים – להשבת כספי ציבור, כחלק מהטמעת דיני האמונאות [...]" (שם, פסקה 20; הדגשה הוּספה – ח' כ'). עקב האמור, העותרות פנו ליועצים המשפטיים ולחשבוּת של משרדי הממשלה הנ"ל, בדרישה כי יפעילו בהתאם לסמכותם "בין אם על ידי דרישתם מ[השר בן גביר] ובין אם על ידי הגשת תביעה מתאימה במקרה של סירוב". ברם, כך לפי העתירה, המענים שהתקבלו לא כללו התייחסות לגופו של עניין, ולא נערך כל בירור לגופו של עניין. מכאן העתירה. לטענת העותרות מדובר בהתפרקות של המשרדים מחובותיהם בדין, וזאת "למרות קביעות מפורשות של הערכאה המוסמכת – יו"ר ועדת הבחירות המרכזית – בדבר שימוש אסור שעשה [השר בן גביר] בנכסי הציבור לצורת תעמולת בחירות, ודברים נוקבים שאמר ביחס לזכותה של המדינה לתבוע את הכספים בהליך מתאים" (ההדגשה הוּספה – ח' כ'). לטענת העותרות, על בית משפט זה להתערב במחדלם של משרד הביטחון והמשרד לביטחון לאומי מלפעול לגביית שווי השימוש האסור שעשה השר בן גביר בנכסי ציבור לטובת תעמולת בחירות בניגוד לדין. העותרות הרחיבו את הדיבור על כך ש"הדין קובע כי מקום בו נעשה שימוש אסור בכספים או בנכסים של הציבור, יש לשלול מאת מי שנהנה מהם שלא כדין את טובת ההנאה והרווח שהפיק ממשאבי הציבור [...] הסמכויות לדרישת שווי נכסי הציבור בהם נעשה שימוש ושעל שלילתם יש להורות, מצויות בידיהם של המשיבים 2-1, וזאת מכוח חובותיהם המנהליות, דיני האמונאות, דיני עשיית עושר ולא במשפט והוראות התכ"ם". בהקשר אחרון זה הפנו העותרות ל"מספר הוראות שבדין, ובעיקרן הוראת תכ"מ 3.3.1 'הליכי גבייה ואכיפה בממשלה' והוראת תכ"מ 15.5.3 'הגנה על זכויות המדינה ועל נכסיה באמצעות נקיטת הליכים משפטיים אזרחיים'"; כמו גם ל-ע"א (מחוזי י-ם) 4459/98 מדינת ישראל נ' פלסטיין פוסט בע"מ, פ"ד תשסא(2) 204 (2002)). לא למותר לציין כי העותרות צירפו לעתירתן את משיבה 4, היועצת המשפטית לממשלה, בהיותה "אמונה על הנקיטה בהליכים משפטיים בשם מדינת ישראל"; ואת משיבה 5, החשבת הכללית במשרד האוצר, בהיותה, לשיטתן, "האמונה על יישום הוראות התכ"ם". דא עקא, וכפי שעוד ארחיב להלן, העותרות לא פנו לגורמים אלו כלל טרם הגשת העתירה. העותרות הוסיפו והדגישו את החשיבות הרוחבית שהן רואות בעתירתן – אכיפת הנורמה הקבועה בסעיף 2א לחוק דרכי תעמולה, לאור "[ה]שימוש [ה]הולך ומתגבר בכספי הציבור ובנכסיו לטובת תעמולת בחירות, באופן הפוגע בהוגנות ובשוויון הליכי הבחירות [...]". זאת מכיוון "שאם לא ידרשו המפרים לשלם לקופת הציבור את שווי טובת ההנאה שהפיקו על חשבונה, יצא חוטא נשכר, באופן שיהיה בו גם לעודד הישנות של תופעה פסולה זו ולמנוע את יצירתה של ההרתעה הנדרשת מפני הפרת הוראות החוק". דיון והכרעה כלל נקוט הוא כי עותר המבקש להשיג בפני בית המשפט על התנהלותה של רשות, ובכלל זה על הימנעותה מהפעלת סמכותה, נדרש להקדים ולפנות אל בעל הסמכות ולמצות את ההידברות עמו בטרם יידרש בית משפט זה לעניין (בג"ץ 88983-02-26 התנועה למען איכות השפיטה בישראל (ע"ר) נ' משרד המשפטים מערכת רשומות, פסקה 2 (28.04.2026)). בענייננו, כפי שאבאר מיד, חובה זו לא קוימה כיאות על-ידי העותרות, ועל כן דין העתירה להידחות על הסף. בבסיס העתירה, כאמור, הנחת העותרות לפיה משרדי הממשלה רשאים (ולמעשה אף מחויבים) לפנות אל השר בן גביר ולבקש ממנו להשיב לקופה הציבורית את שווי טובת ההנאה שהפיק כתוצאה משימוש אסור בנכסי הציבור לצרכי תעמולת הבחירות שלו לכנסת ה-26. דא עקא, שבשלב זה לא ברור אם משרדי הממשלה רשאים לפנות בעצמם, מבלי לנקוט בהליך משפטי מתאים, כדי לדרוש את השבת טובת ההנאה מהשר בן גביר; ובלשונו של יו"ר ועדת הבחירות, שהובאה לעיל: "[...] תביעה אישית – בהליך מתאים – להשבת כספי ציבור". ואכן, לא בכדי צירפו העותרות את היועצת המשפטית לממשלה כמשיבה לעתירה, בהיותה "אמונה על הנקיטה בהליכים משפטיים בשם מדינת ישראל". שהרי, הסמכות להחליט על נקיטת הליך אזרחי בשמה של המדינה, לנהלו ולקבוע את העמדה המשפטית שתוצג בגדרו, מסורה בידיה. כך, החוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), התשי"ח-1958, קובע כי בהליך משפטי בעניין אזרחי, דין המדינה כדין כל בעל דין (סעיף 2 לחוק). עוד בחוק הנ"ל כי הליך שהמדינה צד לו יוגש ויתנהל בשם מדינת ישראל כתובעת, כמבקשת או כמערערת (סעיף 3(1) לחוק), וכי היא תיוצג על-ידי היועץ המשפטי לממשלה או באי-כוחו (סעיף 4 לחוק). ובמילים פשוטות: בעלת הסמכות להחליט על נקיטת הליך אזרחי מטעם המדינה בעניין מושא העתירה, היא היועצת המשפטית לממשלה. הנה כי כן, במצב דברים זה, היה על העותרות להקדים פנייה ליועצת המשפטית לממשלה, ולדרוש כי היא תנקוט בהליך אזרחי מתאים בנדון; בטרם הגשת עתירתן. ויודגש, כי החובה להקדים פנייה לבעל הסמכות טרם הגשת העתירה מקבלת משנה תוקף בענייננו, נוכח קביעת בית משפט זה שלפיה ההחלטה בדבר הגשת תביעה אזרחית על-ידי המדינה מצויה בליבת שיקול דעתה של היועצת המשפטית לממשלה (בג"ץ 199/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 9–10 (06.04.2026)). שכן, מקום שבו ההחלטה מסורה לליבת שיקול דעתה של הרשות, ההידברות עמה, עובר לעריכת ביקורת שיפוטית, חשובה ביתר שאת. ברם, מיצוי הליכים אל מול היועצת המשפטית לממשלה – כלל לא נעשה על-ידי העותרות. בהתאם, כאמור, דין העתירה להידחות על הסף מחמת אי-מיצוי הליכים. הערה לפני חתימה. ההגנה על הערכים המעוגנים בסעיף 2א לחוק דרכי תעמולה נתונה, בעידן הטכנולוגיה המתפתחת שבו אנו חיים, במרוץ מתמיד נגד הזמן. מקום שבו סרטון תעמולה אסורה עולה לרשת ומופץ לרבבות בתוך שעות, הציבור כבר נחשף לתעמולה, שעשתה את שלה, הרבה לפני שיכולה להתקבל הכרעה שיפוטית, ולוּ הזריזה ביותר. הפגיעה בערכים המוגנים – שוויון הבחירות וטוהרן; והפגיעה בתכלית של השמירה על הקופה הציבורית – הפכו למעשה עשוי שאין להשיבו. המעיין בהחלטות מושא ענייננו, מגלה כי במורכבות זו ממש התחבט יו"ר ועדת הבחירות, תוך הצעת קשת של דרכי התמודדות והתאמה של ההליך המשפטי לקצבו של העולם הטכנולוגי המודרני: בצדה האחד, כלים מיידיים שעניינם עצירת הפגיעה בעודה מתרחשת, ובהם צו ארעי מידי להסרה מוקדמת של הפרסום למשך זמן הבירור; ובצדה האחר, כלים שפניהם לאחור, ובהם ההצעה לבחון הגשת תביעה אישית להשבת כספי ציבור, בהליך מתאים ונפרד. ההיגיון הפנימי של הצעה אחרונה זו, בצדו: האפשרות להגיש תביעה בדיעבד, גם אם הדבר יארוך זמן לא מבוטל, עשויה לגרוע מהתמריץ הקיים 'אקס-אנטה' לעשות שימוש אסור בנכסי הציבור. מכאן, שתוחלת האפשרות לנקוט בתביעה בהליך מתאים אינה בכך שהדבר ייעשה בבהילות ובדחיפות, אלא בכך שנבחרי הציבור יידעו כי אם יעשו שימוש אסור בנכסי הציבור, קיימת אפשרות 'שיוגש להם חשבון' על כך בסוף הדרך. ממילא, בכלי שסגולתו הרתעה עסקינן, ולא בסעד שדחיפות בצידו. במילים אחרות, פשיטא כי תביעה אזרחית אינה תרופה למרוץ נגד הזמן שעליו עמד יו"ר ועדת הבחירות, כי אם כלי ארוך טווח לשם הכוונת התנהגות, המשלים את הכלים המיידיים, ושאינו בא תחתם. העתירה נדחית אפוא בזאת, תוך שמירת טענות. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות. ניתן היום, י"ד אב תשפ"ו (28 יולי 2026). אלכס שטיין שופט גילה כנפי-שטייניץ שופטת חאלד כבוב שופט