פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון
רעב"ס 42024-04-26
לפני:
כבוד השופטת יעל וילנר
כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ
כבוד השופטת רות רונן
המבקש:
שירות בתי הסוהר
נגד
המשיב:
הדי אלפקיר
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנוף הגליל-נצרת (כב' השופט ס' חאטיב) מיום 8.2.2026 בעת"א 32147-12-25
תאריך ישיבה:
ט' תמוז התשפ"ו (24.6.2026)
בשם המבקש:
עו"ד עמרי אפשטיין; עו"ד עמרי כהן
בשם המשיב:
עו"ד אסף טל; עו"ד רון מן שמעיה
פסק-דין
השופטת רות רונן:
לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנוף הגליל- נצרת בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט ס' חאטיב) בעת"א 32147-12-25 מיום 8.2.2026, שבו קיבל בית המשפט המחוזי את עתירת המשיב – אסיר המרצה עונש מאסר בגין הרשעתו בעבירה של סיוע לניסיון חבלה חמורה בנסיבות מחמירות – וקבע כי הוא זכאי להיכלל במנגנון השחרור המנהלי המוגבר.
במסגרת הבקשה שלפנינו טוען שירות בתי הסוהר (להלן: שב״ס) כי עניינו של המשיב מעורר שאלה משפטית עקרונית, אשר טרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה, בדבר תחולת מנגנון השחרור המנהלי המוגבר על עבירות נגזרות של עבירות המוחרגות ממנגנון זה.
רקע והליכים קודמים
המשיב הוא אסיר אשר הורשע, על פי הודאתו, בעבירה של סיוע לניסיון חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 333 ו-335(א)(1)-(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בצירוף סעיף 31 לחוק זה; וכן בעבירות נוספות של סיוע לעבירות בנשק, סיוע לירי מנשק חם וסיוע להיזק לרכוש. זאת, בשל השתתפותו באירוע שבמסגרתו נטל חלק יחד עם אחרים בירי שבוצע מתוך רכב לעבר מסעדה. בגין מעשיו נדון המשיב ל-30 חודשי מאסר בפועל לצד ענישה נלווית.
מועד שחרורו של המשיב ממאסר חושב על ידי שב"ס בהתאם להוראות מנגנון השחרור המנהלי הרגיל, ולא לפי מנגנון השחרור המנהלי המוגבר. זאת, עקב הוראות סעיף 68ג(ג)(1) לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971 (להלן: פקודת בתי הסוהר או הפקודה) המחריג ממנגנון השחרור המנהלי המוגבר אסירים אשר הורשעו בעבירות בהן הורשע המשיב. ביום 25.9.2025 פנה המשיב לקצין האסירים בבקשה לתקן את מועד שחרורו כך שיוקדם בהתאם להוראות מנגנון השחרור המנהלי המוגבר, זאת מאחר שהוא לא הורשע בעבירות המושלמות המוחרגות מהמנגנון, אלא אך בסיוע לניסיון לבצען. משבקשתו לא נענתה, הוא עתר בעניין לבית המשפט המחוזי.
ביום 8.2.2026 ניתן פסק דינו של בית משפט קמא, אשר קיבל את עתירת המשיב. בית המשפט קבע כי השאלה המרכזית הטעונה הכרעה היא אם הרשעה בעבירה של סיוע לניסיון לבצע עבירה מהעבירות המוחרגות ממנגנון השחרור המנהלי המוגבר מכוח סעיף 68ג(ג)(1) לפקודה, שוללת את תחולתו של מנגנון זה ביחס לאותו אסיר. לצורך הכרעה בשאלה זו, נדרש בית המשפט לפרשנות סעיף 34ד לחוק העונשין, המונה את סוגי העבירות הנגזרות וקובע כי בהיעדר הוראה אחרת, דין העבירה הנגזרת – כדין העבירה המושלמת. בית משפט קמא קבע כי העבירה בה הורשע המשיב אינה נגזרת ראשונה, אלא נגזרת שנייה (או "כפולה"); וכי המחוקק בחר לכלול במסגרת סעיף 34ד צורה אחת בלבד של נגזרת "כפולה" – ניסיון לשידול – ובכך הבהיר כי רק צירוף זה יהיה שקול לעבירה המושלמת. נקבע כי היעדר אזכורם של יתר הצירופים האפשריים, ובהם סיוע לניסיון, מלמד כי המחוקק לא התכוון להחיל עליהם את הדין החל על העבירה המושלמת. משכך, הגם שסעיף 68ג(ג)(1) לפקודת בתי הסוהר מחריג ממנגנון השחרור המנהלי המוגבר עבירות מושלמות מסוימות ואת הנגזרות הראשונות שלהן, הוא אינו מחריג נגזרות "כפולות". בהתאם, הורה בית המשפט להקדים את שחרורו של המשיב.
על החלטה זו הגיש שב"ס את בקשת רשות הערעור שבפנינו, במסגרתה טען כי עניינו של המשיב מעורר שאלה משפטית עקרונית, בדבר תחולת מנגנון השחרור המנהלי המוגבר על עבירות נגזרות (ונגזרות "כפולות"). לטענת שב"ס, בית משפט קמא שגה בקביעתו שלפיה סעיף 34ד לחוק העונשין, שאינו מציין במפורש נגזרות "כפולות" יוצר הסדר שלילי. נטען כי מקום שבו הדין מכיר באפשרות להטיל אחריות פלילית גם בגין נגזרת שנייה מסוג סיוע לניסיון, הפרשנות המתחייבת היא כי הוראת סעיף 34ד חלה גם עליה. עוד נטען כי קביעת בית משפט קמא, שלפיה האזכור המפורש של ניסיון לשידול בסעיף 34ד מלמד על החרגת יתר הצירופים, אינה נכונה. זאת מאחר שהכללתו של ניסיון לשידול במסגרת הסעיף נבעה מההיסטוריה החקיקתית של תיקון 39 לחוק העונשין ומהצורך לקבוע הוראה ייחודית לעניין הענישה בעבירה זו. משבחר המחוקק להסדיר במפורש את עונשו של מי שהורשע בניסיון לשידול, נדרש היה לציין צירוף זה במפורש גם במסגרת סעיף 34ד.
עוד נטען כי גם מבחינה מהותית אין הצדקה להבחין בין מי שהורשע בסיוע לניסיון לביצוע עבירה מושלמת (נגזרת שנייה) לבין מי שהורשע בסיוע לעבירה המושלמת (נגזרת ראשונה), שכן העובדה שהניסיון לא צלח אינה תלויה במסייע ואינה מפחיתה מחומרת מעשיו.
לשיטת שב"ס, משהוראות סעיף 34ד לחוק העונשין חלות גם על עבירה של סיוע לניסיון, הרי שאסירים שהורשעו בעבירה נגזרת שנייה זו מוחרגים אף הם ממנגנון השחרור המנהלי המוגבר – מקום שבו העבירה המושלמת נמנית עם העבירות המוחרגות. זאת, כאשר אין בפקודת בתי הסוהר הוראה מפורשת או משתמעת הקובעת אחרת.
מנגד, המשיב סמך ידו על פסק דינו של בית משפט קמא, והוסיף כי בהתאם לכלל הפרשנות המקלה בפלילים – בבואו של בית המשפט לפרש את סעיף 34ד לחוק העונשין עליו לעשות זאת באופן דווקני ומצמצם. לטענתו, משהפרשנות שאימץ בית משפט קמא לסעיף 34ד היא פרשנות סבירה העולה מלשון החוק, יש להעדיפה על פני פרשנות שב"ס, אשר יש בה כדי להחמיר עם המשיב. עוד טען המשיב כי מבדיקה שערך עולה שמספר האסירים הצפויים להיות מושפעים מהכרעת בית המשפט בסוגיה זו הוא מצומצם ביותר. משכך, לשיטתו, אין מדובר בסוגיה בעלת השלכות רוחב החורגת באופן משמעותי מעניינו הפרטי של המשיב, באופן המצדיק מתן רשות ערעור.
להשלמת התמונה יצוין כי ביום 24.6.2026 קיימנו דיון בבקשה בו נשמעו בפירוט טענות הצדדים.
דיון והכרעה
הלכה היא כי מתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בעתירת אסיר תינתן במקרים חריגים, שבהם מתעוררת שאלה משפטית בעלת חשיבות כללית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים (ראו, מיני רבים: רע"ב 4613/21 מדינת ישראל נ' והבי, פסקה 4 (1.7.2021); רע"ב 944/17 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (16.10.2017); רע"ב 5947/08 מדינת ישראל נ' בסה, פסקה 6 (14.7.2008)). לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת הטיעונים בעל פה, אני סבורה כי המקרה שלפנינו מעורר שאלה פרשנית עקרונית שטרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה באשר להיקף תחולתו של מנגנון השחרור המנהלי המוגבר הקבוע בסעיף 68ג לפקודת בתי הסוהר. יתרה מכך, לצד הדיון במנגנון השחרור המנהלי המוגבר, הכרעה בשאלה זו אף מחייבת דיון בשאלה עקרונית נוספת בדבר תחולת סעיף 34ד לחוק העונשין על עבירה נגזרת שנייה.
חרף אופיין העקרוני של הסוגיות האמורות, המשיב סבור כי אין מקום ליתן רשות ערעור במקרה דנן, שכן לשיטתו להכרעה בהליך זה לא צפויה השלכה על אסירים רבים נוספים. ואולם, איני סבורה כי יש בטענה זו כדי לשלול את הצורך בהכרעה עקרונית בסוגיה. אף אם נקבל את טענת המשיב בדבר השלכותיה המעשיות המצומצמות של ההכרעה בבקשה שלפנינו, לטעמי, עצם העובדה ששאלת תחולתו של מנגנון השחרור המנהלי המוגבר על עבירות נגזרות הובאה לפתחו של בית משפט זה אך לאחרונה, מבלי שהוכרעה לגופה, מלמדת על קיומו של צורך ממשי במתן הכרעה שתסייע ביצירת ודאות משפטית בנושא (ראו: רעב"ס 71107-09-25 פלוני נ' מדינת ישראל (5.1.2026) (להלן: עניין פלוני)). אשר על כן, בשים לב לנסיבות העניין, אציע לחברותיי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור.
סדר הדיון בערעור גופו יהיה אפוא כדלקמן: תחילה אעמוד על המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לענייננו; ולאחר מכן אדון בשתי השאלות המרכזיות הטעונות הכרעה. הראשונה – האם הוראות סעיף 34ד לחוק העונשין המשוות את דין העבירה הנגזרת לדין העבירה המושלמת חלות גם על עבירה מסוג נגזרת שנייה; והשנייה – האם ניתן ללמוד מהוראות סעיף 68ג לפקודת בתי הסוהר כי העבירות המוחרגות ממנגנון השחרור המנהלי הן העבירות המושלמות בלבד, או שמא גם נגזרותיהן.
אציין כבר עתה כי לו תישמע דעתי נקבל את הערעור, כך שייקבע כי סעיף 34ד חל על כל עבירה נגזרת המוכרת בדין ובכלל זאת סיוע לניסיון; וכי העבירות המנויות בסעיף 68ג(ג)(1) לפקודת בתי הסוהר כוללות גם את נגזרותיהן, וזאת בהיעדר הוראה מפורשת או משתמעת אחרת. הכל, כמפורט להלן.
המסגרת הנורמטיבית
עניינו של הסדר השחרור המנהלי, המעוגן בסימן ט'1 לפקודת בתי הסוהר, הוא בשחרור אסירים בטרם השלימו את מלוא תקופת המאסר שנגזרה עליהם. הסדר זה נקבע עוד בשנות ה-90, על רקע הצורך להתמודד עם החזקת אסירים בתנאי צפיפות קשים ולאפשר לשירות בתי הסוהר למלא את תפקידו באופן תקין. בהתאם לכך, סעיף 68ב לפקודה מסמיך את השר לביטחון לאומי לקבוע בצו את תקן הכליאה, המשקף את מספר הכלואים אשר מתקני שירות בתי הסוהר מסוגלים להכיל. בהמשך, סעיף 68ג לפקודה קובע כי מקום שבו עלתה תפוסת האסירים על תקן הכליאה, רשאי נציב שירות בתי הסוהר להורות על שחרורם של אסירים (למעט אסירים ביטחוניים) בטרם המועד שנקבע בגזר דינם, והכל בהתאם לתנאים הקבועים בפקודה.
בחלוף השנים שבמהלכן הוסיפו הכלואים להיות מוחזקים בתנאי צפיפות קשים, ניתן פסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 1892/14 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים (להלן: בג"ץ שטח המחיה), שבו נקבע כי שטח המחיה המוקצה לאסיר נוגע לליבת זכות היסוד שלו לכבוד האדם; וכי על המדינה להבטיח לכל כלוא שטח מחיה מזערי. לצורך קידום יישומו של פסק הדין בבג"ץ שטח המחיה, פעלה המדינה לגיבוש אמצעים שונים לצמצום מספר הכלואים במתקני שב"ס. במסגרת זו נחקק החוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 54 והוראת שעה), התשע"ט-2018 (להלן: הוראת השעה), אשר קבע מנגנון של שחרור מנהלי מוגבר. מנגנון זה מאפשר, בין היתר, את הקדמת שחרורם של אסירים מעבר לתקופות שנקבעו במסגרת מנגנון השחרור המנהלי הרגיל שנהג עד אותה עת; וכן הפך את סמכות הנציב מסמכות שברשות לסמכות שבחובה, שתפעל כל עוד מתקיימים תנאי ההסדר (להרחבה אודות מנגנון השחרור המנהלי, ראו: רעב"ס 55876-01-25 פלוני נ' שירות בתי הסוהר (12.3.2025); רעב"ס 48243-06-25 אלמליח נ' שירות בתי הסוהר (8.7.2025); רע"ב 1049/15 ניזרי נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 21 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (18.6.2015); רעב"ס 37369-12-24 מלאק נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (16.3.2025)).
נוכח המורכבות הכרוכה במנגנון השחרור המנהלי, ובפרט במנגנון השחרור המנהלי המוגבר – שמשמעותו קיצור ניכר ואוטומטי של תקופת המאסר ללא הפעלת שיקול דעת פרטני ביחס לאסיר – קבע המחוקק מגבלות על תחולתו של מנגנון זה במסגרת חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר (מס' 57 והוראת שעה), התשפ"ב-2021. כך, נקבע בתיקון זה כי המנגנון יחול רק על אסירים שתקופת מאסרם אינה עולה על שלוש שנים; וכי אסירים שהורשעו בעבירות אשר ככלל מגלמות מסוכנות גבוהה (ובהן עבירות אלימות חמורה, אלימות במשפחה ועבירות מין), יוחרגו מתחולת מנגנון השחרור המנהלי המוגבר. לצד זאת, נקבע ביחס לאסירים אלה מסלול חלופי, המבוסס על בחינה פרטנית של עניינם בידי ועדת השחרורים (ראו דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת בתי הסוהר לתיקון מס' 57, ה"ח 1398, בעמ' 345-344, 351-350).
מאחר שגם כיום מספר הכלואים מוסיף לעלות באופן משמעותי על תקן הכליאה, מוארכת הוראת השעה מעת לעת. להלן יובאו החלקים הרלוונטיים מתוך הוראת השעה, כלשונם (ההדגשה הוספה על ידי – ר.ר.):
68ג. (א) עלתה תפוסת האסירים על תקן הכליאה, יורה הנציב שישוחררו טרם זמנם האסירים שיתרת המאסר שלהם ביום מתן ההוראה (בסימן זה – היום הקובע) אינה עולה על יתרת המאסר המרבית הקבועה בטור ב' בחלק א' לתוספת הראשונה לקבוצת האסירים שעימה נמנים אותם אסירים לפי טור א' בחלק האמור.
(ב) (בוטל).
(ג) על אף האמור בסעיף קטן (א), יתרת המאסר המרבית לעניין אותו סעיף קטן, לגבי אסיר שמתקיים לגביו תנאי מהתנאים כמפורט להלן, תהיה יתרת המאסר הקבועה בטור ב' בחלק ג' לתוספת הראשונה לקבוצת האסירים שעימה נמנה אותו אסיר לפי טור א' בחלק האמור, ולעניין אסיר כאמור שניתנה לגביו החלטה על שחרור על-תנאי ממאסר – יתרת המאסר המרבית הקבועה בטור ג' באותו חלק לקבוצת האסירים שעימה הוא נמנה:
הוא הורשע בעבירות לפי סעיפים 144ו, 329, 333, 335, 368ב או 368ג לחוק העונשין;
באמצעות קביעת החריגים האמורים ביקש אפוא המחוקק לאזן בין שני אינטרסים מרכזיים. מצד אחד, ניצב הצורך בצמצום מספר האסירים המוחזקים במתקני שב״ס לשם הבטחת תנאי מחיה הולמים. מצד שני, עומד הצורך בהגנה על שלום הציבור; ולשם כך נקבע כי אסירים שהורשעו בעבירות אלימות חמורה, ובהן עבירות לפי סעיפים 333 ו-335 לחוק העונשין – יוחרגו מתחולתו של מנגנון השחרור המנהלי המוגבר.
מאחר שהמשיב לא הורשע בעבירה מושלמת לפי סעיפים 333 ו-335 לחוק העונשין, אלא בעבירות נגזרות (או נגזרת שנייה) שלהן, הוראת חוק נוספת הרלוונטית לסוגיה שלפנינו היא סעיף 34ד לחוק העונשין אשר קובע כדלקמן:
34ד. "מלבד אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת, כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על נסיון, שידול, נסיון לשידול או סיוע, לאותה עבירה".
סעיף זה נחקק במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 39 (חלק מקדמי וחלק כללי)), התשנ"ד-1994. במסגרת התיקון אימץ המחוקק שינויים משמעותיים בחוק העונשין, ובכלל זה הוסיף לו חלק כללי שנועד לעגן הוראות כלליות המנוסחות בלשון אחידה אשר יחולו על כלל דיני העונשין (ראו דברי הסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992, ה"ח 115 בעמ' 114 (להלן: דברי ההסבר לתיקון 39)). במסגרת התיקון הוגדרו תחת פרק ה', שכותרתו "עבירות נגזרות", סוגי העבירות הנגזרות ובהן ניסיון; שידול; סיוע; וכן ניסיון לשידול. עוד נקבעו בפרק זה הסדרים ספציפיים לעניין עונשו של מי שהורשע בניסיון; של מי שהורשע בסיוע; ושל מי שהורשע בניסיון לשידול. הוראתו האחרונה של הפרק היא סעיף 34ד הקובע כי אלא אם "נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת" – הדין החל על עבירה מושלמת יחול גם ביחס לעבירה נגזרת.
עיון בפרק ה' לחוק העונשין מלמד שהמחוקק לא התייחס לצירופים אפשריים של עבירות נגזרות, ולא מנה באופן מפורש עבירה נגזרת שנייה מסוג סיוע לניסיון – לא באשר לעצם האפשרות להרשיע בעבירה כאמור; ולא באשר ליחסי הגומלין בינה לבין העבירה המושלמת. עם זאת, הפסיקה הכירה באפשרות להרשיע בעבירה נגזרת שנייה מסוג סיוע לניסיון (למקרים שבהם הורשעו נאשמים בעבירה נגזרת כאמור ראו למשל: רע"פ 8192/12 עכאשה נ' מדינת ישראל (20.11.2012); ע"פ 4416/23 מהרי נ' מדינת ישראל (4.10.2023); רע"פ 57335-02-25 בטומיאשוילי נ' מדינת ישראל (26.2.2025); ע"פ 8678/19 אבו כף נ' מדינת ישראל (8.1.2020); ע"פ 2293/19 גווליס נ' מדינת ישראל (27.6.2019); ע"פ 4059/17 סלמה נ' מדינת ישראל (24.4.2018)).
במאמר מוסגר יצוין כי האפשרות להטיל אחריות פלילית בגין סיוע לניסיון גם בהיעדרה של הוראת חוק מפורשת נובעת מכך שמבחינה מהותית אין מדובר בנגזרת שנייה, אלא בנגזרת ראשונה: הסיוע מכוון למעשה לעבירה המושלמת, ורק בשל נסיבות שאינן תלויות במסייע העבירה לא הושלמה בפועל. זאת, בשונה מנגזרות שניות אחרות, כגון ניסיון לסיוע, שבהן מדובר בהתנהגות המהווה נגזרת שנייה גם מבחינה מהותית. לפיכך, בהיעדר הוראה מפורשת בחוק, לא ניתן להטיל אחריות בגינה (ראו בהרחבה: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 16-15 (תשמ"ז)).
עד כאן הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו. נפנה אפוא לבחינת השאלות הדרושות הכרעה.
האם הוראת סעיף 34ד לחוק העונשין חלה על עבירה נגזרת שנייה?
כאמור, סעיף 34ד המצוי בחלק הכללי לחוק העונשין קובע כי "מלבד אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת, כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על נסיון, שידול, נסיון לשידול או סיוע, לאותה עבירה". המחלוקת בין הצדדים נעוצה בשאלה האם הוראת הסעיף חלה גם על עבירה של סיוע לניסיון של עבירה מושלמת, אשר אינה נמנית בו במפורש. לשיטת שב"ס, הוראה זו כוללת את כל הנגזרות האפשריות, ומשכך – משהדין בישראל מכיר גם בנגזרת שנייה זו – יש להחיל את הוראת סעיף 34ד גם עליה. מנגד, טוען המשיב כי המחוקק מנה באופן מפורש את אותן נגזרות שביקש להשוות לעבירה המושלמת, ומכאן נגזרות שלא צוינו בסעיף אינן באות בגדרו – כפי שקבע בית משפט קמא. כפי שיפורט להלן, בהקשר זה מקובלת עליי עמדת שב"ס. לטעמי, יישומם של כללי הפרשנות מוביל למסקנה שונה מזו אליה הגיע בית משפט קמא, ולפיה סעיף 34ד חל על כלל העבירות הנגזרות המוכרות בדין, ובכללן גם עבירה נגזרת שנייה מסוג סיוע לניסיון – אף שאינה נזכרת בו במפורש.
בטרם אדון בפרשנות הוראות סעיף 34ד לחוק העונשין, אבהיר שתי נקודות מוצא לדיון: הראשונה היא כי מבחינה פורמלית עבירה של סיוע לניסיון מהווה נגזרת שנייה, או "כפולה" כלשונו של בית משפט קמא. זאת, מאחר שחוק העונשין קובע כי עבירת הניסיון היא עבירה נגזרת ולא עבירה מושלמת, וכך גם ביחס לעבירת הסיוע. משכך, מדובר בנגזרת של עבירה נגזרת (למשמעות הדברים בענייננו אתייחס בהמשך). נקודת המוצא השנייה היא כי אף שאין בחוק העונשין הוראה המאפשרת הרשעה בעבירה נגזרת שנייה מסוג סיוע לניסיון, כפי שהובהר לעיל, הדין הכיר בעבירה זו כבעבירה שניתן להרשיע בה, וממילא סוגיה זו אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים.
כידוע, מלאכת פרשנות החוק מתחילה בבחינת לשון החוק ובאיתור מתחם האפשרויות הפרשניות הגלום בה. מקום שבו לשון החוק סובלת יותר ממשמעות אחת, ניתן להידרש לתכלית החקיקה – הן לתכלית הסובייקטיבית, הבוחנת את כוונת המחוקק, והן לתכלית האובייקטיבית, הבוחנת את הסעיף כחלק ממארג הדין הכולל ומהשיטה המשפטית. מבין האפשרויות הפרשניות השונות, יש להעדיף את הפרשנות המגשימה באופן המיטבי את תכליות החקיקה (עע"מ 2484/23 קלמנט נ' משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 23 (16.6.2024); בג"ץ 5158/21 גורטלר נ' שר הרווחה, פסקה 18 לפסק דינו של מ"מ הנשיא פוגלמן (28.12.2023); עע"מ 4846/20 פז חברת נפט בע"מ נ' יושב ראש מועצת שמאי מקרקעין, פסקה 13 (30.8.2022);רע"א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' סלמאן, פסקה 22 לפסק דינו של השופט מזוז (19.8.2019)).
אשר ללשון סעיף 34ד – עיון בהוראת הסעיף מלמד כי לא ניתן להסיק ממנו מסקנה חד משמעית. הסעיף מונה את כלל סוגי העבירות הנגזרות המנויות בפרק ה' לחוק העונשין, ובהן עבירת הסיוע. פרשנות לשונית אפשרית אחת היא זו שמציע המשיב, שלפיה מדובר בהסדר שלילי. כלומר, משהמחוקק בחר שלא לציין במפורש נגזרות שניות, למעט ניסיון לשידול, יש להסיק כי הסעיף אינו חל על נגזרות מסוג זה. מנגד, קיימת אפשרות פרשנית נוספת, כעמדת שב"ס, שלפיה סעיף 34ד כולל עבירות נגזרות על כלל תצורותיהן האפשריות בדין. לעמדת שב"ס, עצם אזכורו המפורש של ניסיון לשידול אינו יוצר הסדר שלילי ביחס לנגזרות אחרות, אלא נובע מהענישה הייחודית שנקבעה לצירוף זה. לפיכך, ועל מנת למנוע אי-בהירות, ראה המחוקק לנכון לציינו במפורש גם במסגרת סעיף 34ד. בנסיבות אלה, יש להוסיף ולבחון איזו מבין הפרשנויות הלשוניות מגשימה באופן מיטבי את תכלית הסעיף.
תכליתו הסובייקטיבית של הסעיף נלמדת בראש ובראשונה מדברי ההסבר לו, מהם ניתן להתחקות אחר כוונת המחוקק:
"... נקבע כלל משותף אחד לכל הצורות שפורטו בפרק "עבירות נגזרות״: בהעדר הוראה מפורשת או משמעות סותרת, כל דין, שחל על הביצוע העיקרי והמושלם של העבירה, חל גם על הצורות הנגזרות ממנה. לכלל זה יש משמעות לענין חנינה כללית, לענין סמכות שפיטה, הסגרה, התיישנות, השלכת ביצוע עבירה נוספת בתקופת התנאי של מאסר מותנה, וכיוצא באלה: זהו גם הכלל לעניו פסלויות שונות, ותחולת דיני העונשין לפי מקום ביצוע העבירה. לכלל זה יש איפוא משמעות כל אימת שהמחוקק משתמש במונח ״עבירה״ ללא כל הבחנה" (ראו דברי ההסבר לתיקון 39, בעמ' 133; ההדגשות שלי – ר.ר).
קריאת דברי ההסבר לסעיף עודנה מותירה לטעמי מקום לספק ואינה מספקת מענה חד משמעי באשר לכוונת המחוקק ביחס לנגזרת השנייה. מחד גיסא, בדברי ההסבר צוין כי "נקבע כלל משותף לכל הצורות שפורטו בפרק עבירות נגזרות". מכאן ניתן להסיק, כטענת המשיב, כי המחוקק התייחס אך ורק לנגזרות שאותן בחר לפרט במפורש, וכי נגזרות שלא נזכרו אינן באות בגדר תחולת הסעיף. מאידך גיסא, נאמר בדברי ההסבר כי הדין החל על העבירה המושלמת "חל גם על הצורות הנגזרות ממנה". ניסוח זה עשוי לתמוך דווקא בעמדת שב"ס, שלפיה כל עוד הדין מכיר באפשרות להרשיע בעבירה נגזרת של סיוע לניסיון, הרי שסעיף 34ד חל גם עליה.
מקור אחר, אשר יש בו כדי לשפוך אור על כוונת המחוקק ביחס להיקף תחולתו של סעיף 34ד לחוק העונשין מצוי בדיון שנערך ביחס לסעיף באחד מדיוני ועדת המשנה של ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת לעניין חוק העונשין. במסגרת הדיון עלתה שאלת פרשנותו של סעיף 34ד והאם הוא חל גם בענייני ענישה, בשים לב לכך שהעונש בגין חלק מן העבירות הנגזרות מוסדר במפורש בסעיפים אחרים. בהתייחס לכך, ציין יו"ר הוועדה דאז, חה"כ דן מרידור, את הדברים הבאים:
"אני מציע שמי שיביא את הצעת החוק הזאת למליאה יסביר את הדבר הזה. שלפחות יהיה ברור 'מדברי הכנסת' שסעיף 39 (כך הוגדר אז סעיף 34ד – ר.ר.) ממלא את החסר, שמא יחפשו דרך אחרת להשלמת החסר. כידוע, במשפט פלילי אין לאקונות". (פרוטוקול מס' 6 של ועדת משנה של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת לעניין חוק העונשין עמ' 6 (1.2.1993)).
אמנם דברים אלה לא נאמרו בהקשר של שאלת תחולתו של הסעיף על נגזרת שנייה, אלא ביחס להשלכתו על הענישה בעבירות נגזרות. ואולם, אני סבורה כי יש בהם כדי ללמד על האופן שבו ביקש המחוקק לעצב את מנגנון סעיף 34ד. דבריו של יו"ר הוועדה – אשר נדמה כי כוונו אלינו בבואנו לפרש את הסעיף – משקפים תפיסה לפיה מטרתו של סעיף 34ד בעיני המחוקק היא הבטחת הסדר אחיד וקוהרנטי ביחס לעבירות נגזרות, ומניעת היווצרותן של לאקונות בלתי רצויות בדין הפלילי. מכאן ניתן להסיק כי תכליתו הסובייקטיבית של הסעיף הייתה להוות הסדר ממצה החל על כלל סוגי העבירות הנגזרות המוכרות בדין.
המסקנה לפיה סעיף 34ד חל גם על עבירה נגזרת שנייה מסוג סיוע לניסיון, מתיישבת לטעמי גם עם תכליתו האובייקטיבית של החוק. ראשית, מקובלת עליי הטענה כי אין הבדל מהותי במידת האשם הגלומה בסיוע לעבירה מושלמת לבין זו הגלומה בסיוע לניסיון לביצועה. זאת, שכן המסייע השלים מבחינתו את כלל הפעולות הנדרשות לשם תרומתו לביצוע העבירה, והטעם לכך שהעבירה לא הושלמה קשור בנסיבות שאינן תלויות בו. בהקשר זה יש לזכור כי במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין ביקש המחוקק להפחית מהמשקל שניתן בדין שקדם לתיקון ל"מזל המוסרי" ("Moral Luck"). כך, בהתאם לדין שקדם לתיקון, דינו של מבצע עבירת הניסיון עמד על מחצית מהעונש הקבוע ביחס לעבירה המושלמת. ואולם, במסגרת התיקון נקבע כי דינו של המנסה יהיה כדין מבצע העבירה המושלמת (למעט מספר סייגים). זאת מאחר ש"המנסה נכשל חרף רצונו להשלים את העבירה, בשל גורמים שאינם תלויים בו ואם אין תולים אבחנות עונשיות במקריות, אין מקום להבחין מבחינת העונש בין המנסה לבין מבצע העבירה המושלמת" (דברי ההסבר לתיקון 39, בעמ' 129).
רציונל זה יפה אף לענייננו – אין הצדקה להבחין בין מצב שבו אדם סייע לביצוע עבירה מושלמת, לבין מצב שבו העבירה לא הושלמה מטעמים שאינם תלויים במסייע. היעדר הבחנה כאמור לעניין מידת האשמה, מוביל לטעמי למסקנה כי אף שמבחינה פורמלית מדובר בנגזרת שנייה, מבחינה מהותית יש להתייחס אליה באופן דומה לנגזרת ראשונה (במאמר מוסגר אציין כי הדין אינו מתעלם לחלוטין מה-"מזל המוסרי", אלא מאפשר להעניק לו משקל מסוים בשלב גזירת הדין).
נוסף על כך, אי תחולתו של סעיף 34ד על עבירה נגזרת שנייה המוכרת בדין עלולה להוביל לחוסר בהירות ביחס לדין החל על עבירות נגזרות שניות בהקשרים נוספים (שאינם נוגעים למנגנון השחרור המנהלי). כך, למשל, עשויה להתעורר השאלה מהו העונש החל על נאשם שהורשע בעבירה של סיוע לניסיון. אימוץ הפרשנות הדווקנית שמציע המשיב מוביל למסקנה כי סעיף 34ד אינו חל על עבירה זו, ומשכך אין לקבוע את העונש בהתאם לעונש הקבוע בצד העבירה המושלמת. בד בבד, אימוץ גישת המשיב מוביל למסקנה כי גם סעיף 32 לחוק העונשין, הקובע כי עונשו של מסייע הוא מחצית מהעונש הקבוע בצד העבירה המושלמת, לא יחול בענייננו, שכן לשונו מתייחסת ל"מסייע" ולא ל"מסייע לניסיון". משמעות הדברים היא אפוא כי קבלת עמדת המשיב עלולה ליצור מצב בלתי רצוי שבו הדין החל על עבירה של סיוע לניסיון אינו מוסדר באופן ברור בהקשרים משפטיים שונים.
אשר לטענה בדבר קיומו של הסדר שלילי – איני סבורה כי עצם אזכורה המפורש של נגזרת שנייה אחרת (ניסיון לשידול) במסגרת סעיף 34ד, שולל את תחולתו של הסעיף על יתר הנגזרות האפשריות המוכרות בדין. בית משפט זה עמד על כך שזיהויו של הסדר שלילי הנלמד מהסדר סטטוטורי חיובי אינו יכול להיעשות על יסוד לשון החוק בלבד, אלא עליו להתחייב גם מתכלית החקיקה (ראו: בג"ץ 5030/22 תנועת רגבים נ' שר הביטחון, פסקה 15 והאסמכתאות שם (20.8.2023)). קביעתו של בית משפט קמא, שלפיה מדובר בהסדר שלילי, לא הבהירה מדוע מבחינת תכליתית יש להבחין בין ניסיון לשידול לבין נגזרות שניות אחרות. אף המשיב לא הצביע על טעם לביצוע הבחנה כאמור. מנגד, מקובלת עליי עמדת שב"ס שלפיה האזכור המפורש של ניסיון לשידול נובע מההיסטוריה החקיקתית של תיקון 39, כפי שהובהר לעיל. מכל מקום, מהטעמים שפורטו דעתי היא כי הפרשנות התכליתית המתחייבת של סעיף 34ד לחוק העונשין היא כי הוא חל על כל צורה של עבירה נגזרת המוכרת בדין. בהתאם לכך, העובדה שנגזרת שנייה אחרת צוינה בו במפורש אינה שוללת את תחולתו על יתר הצירופים המוכרים בדין.
כאן המקום להתייחס לטענת המשיב בדבר תחולתו של כלל הפרשנות המקלה בפלילים בענייננו. אכן, כפי שמציין המשיב, סעיף 34כא לחוק העונשין מעגן הוראת פרשנות ייחודית לדין הפלילי, שלפיה: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". בהתאם לכך, טוען המשיב כי משהוצגו שני פירושים סבירים לסעיף 34ד, יש להעדיף את הפרשנות המקלה עמו – זו שאינה משווה את הדין החל על עבירה נגזרת שנייה לדין החל על העבירה המושלמת. אין בידי לקבל טענה זו. זאת, שכן טרם העדפת הפרשנות המקלה יש לבחון האם אכן עומדים על הפרק שני פירושים סבירים המתיישבים עם תכליתו של דבר החקיקה, ורק מקום שבו ישנן שתי אפשרויות פרשניות סבירות מבחינת תכלית החוק – קמה הצדקה להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנאשם (דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד, נח(5) 547 556 (2004); רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקה 115 (21.2.2010); ע"פ 2149/20 מרזן נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (22.7.2021); רע"ב 7501/06 זיאדה נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 19 (27.12.2007)).
כפי שפורט לעיל, אף שלשונו של סעיף 34ד סובלת יותר מאפשרות פרשנית אחת, בחינת תכליתו הסובייקטיבית והאובייקטיבית של הסעיף מלמדת לטעמי כי קיימת פרשנות אחת בלבד המגשימה את תכליתו. בהינתן האמור, אין מקום להחיל את כלל הפרשנות המקלה בפלילים בענייננו.
סיכומו של חלק זה: משעה שהדין מכיר בהרשעה בעבירה נגזרת שנייה מסוג סיוע לניסיון (ועל כך המשיב אינו חולק), אני סבורה כי סעיף 34ד חל גם בעניינן של עבירות אלה. לשון סעיף 34ד יכולה לשאת זאת, ומניתוח תכליות הסעיף עולה כי זו האפשרות המתיישבת בצורה הטובה ביותר עם כוונת המחוקק ועם דיני העונשין בכללותם. אפנה אפוא לבחינת השאלה הבאה שלפתחנו, שעניינה ביחס שבין עבירות המוחרגות ממנגנון השחרור המנהלי המוגבר, לבין העבירות הנגזרות מהן.
האם ההחרגה ממנגנון השחרור המנהלי המוגבר הקבועה בסעיף 68ג(ג)(1) לפקודת בתי הסוהר חלה רק על העבירות המנויות בו או גם על נגזרותיהן?
כאמור לעיל, סעיף 68ג(ג)(1) לפקודת בתי הסוהר מונה רשימה של עבירות אשר הוחרגו ממנגנון השחרור המנהלי המוגבר, וזאת על יסוד ההנחה כי המסוכנות הנשקפת מאסירים שהורשעו בעבירות אלה היא גבוהה. לפיכך, נקבע כי קבוצה זו אינה מתאימה למנגנון השחרור האוטומטי, כאשר מועדי מנגנון השחרור המנהלי המוגבר יחולו בעניינם רק לאחר בחינה פרטנית. בין העבירות המנויות בסעיף נכללות עבירות לפי סעיפים 333 ו-335 לחוק העונשין, אשר בנגזרותיהן הורשע המשיב (כאשר לעמדתי אין לייחס משמעות לכך שמדובר בעבירה נגזרת שנייה ולא ראשונה). סעיף 34ד לחוק העונשין קובע כי הדין החל על עבירה נגזרת הוא הדין החל על העבירה המושלמת, אלא אם כן נקבע במפורש או משתמע אחרת. נשאלת אפוא השאלה האם בסעיף 68ג(ג)(1) לפקודת בתי הסוהר קיימת הוראה מפורשת או משתמעת ממנה ניתן להסיק כי העבירות המנויות בו אינן כוללות את נגזרותיהן.
בית משפט קמא קבע כי עבירה נגזרת ראשונה מוחרגת ממנגנון השחרור המנהלי המוגבר, בהיעדר הוראה מפורשת או משתמעת השוללת זאת (אולם קבע אחרת ביחס לנגזרת שנייה בה הורשע המשיב). בהקשר זה הפנה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעת"א (מינהליים ב"ש) 63717-08-25 זרח נ' שב"ס (18.9.2025), שבו נקבע כי לנוכח הוראות החלק הכללי של חוק העונשין, אין צורך שהמחוקק יתייחס בכל הסדר חקיקתי מחדש לשאלת תחולת הדין על עבירות נגזרות. עוד נקבע כי החלת ההחרגה גם על עבירות נגזרות עולה בקנה אחד עם תכליתו של סעיף 68ג(ג)(1) לפקודה, אשר נועדה למנוע את תחולת מנגנון השחרור המנהלי המוגבר על אסירים שנשקפת מהם רמת מסוכנות גבוהה. בקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק הדין נדחתה על ידי בית משפט זה בעניין פלוני. משהבקשה נדחתה, לא נקבעה עד כה הלכה מחייבת בסוגיה, ובנסיבות אלה, מצאתי לנכון להידרש לשאלה האמורה, בתמצית.
אין חולק כי אין בהוראות מנגנון השחרור המנהלי המוגבר קביעה מפורשת לפיה העבירות המוחרגות מהמנגנון אינן כוללת את העבירות הנגזרות מהן (להסדר חקיקתי אחר בו החריג המחוקק עבירות נגזרות באופן מפורש, ראו: סעיף 25(ז) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971). עם זאת, המחוקק קבע כי היעדר ההשוואה בין העבירה המושלמת לעבירה הנגזרת יכולה גם להשתמע מדבר חקיקה מסוים. לגישתי, הדרך לבחון זאת היא באמצעות פרשנות התכליתית שעל בית המשפט להעניק להוראת החוק הקונקרטית העומדת לפניו (להקשרים שונים בהם החיל בית המשפט את הדין החל על העבירה המושלמת גם על העבירה הנגזרת ראו: רע"פ 867/16 אבו מוסא נ' מדינת ישראל, פסקאות 18-16 (19.9.2016); רע"פ 4005/11 חיטרוב נ' מדינת ישראל (14.6.2011); עת"א (מינהליים מרכז) 7724-06-20 כוכבי נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 6 (24.6.2020)).
בענייננו, תכליתו של סעיף 68ג(ג)(1) לפקודת בתי הסוהר היא שמירה על שלום הציבור נוכח המסוכנות הנשקפת, ככלל, מאסירים שהורשעו בעבירות מסוימות – וזאת על רקע אופיו האוטומטי של מנגנון השחרור המנהלי המוגבר. בהקשר זה, דומה כי המסוכנות הנשקפת ממי שהורשע בעבירה נגזרת מסוג ניסיון או שידול אינה פחותה מזו הנשקפת ממבצע העבירה המושלמת. משכך, לא ניתן לומר כי מתכליתו של סעיף 68ג(ג)(1) לפקודה משתמעת כוונה להחריג מתחולתו עבירות נגזרות מסוג ניסיון ושידול.
ואולם, השאלה האם אלה פני הדברים גם ביחס לעבירת הסיוע מורכבת יותר. זאת, בשים לב לכך שהמחוקק עצמו קבע עונש מופחת למסייע העומד על מחצית מהעונש שנקבע למבצע העיקרי, כאשר נקודת המוצא היא כי מידת האשם (וייתכן שגם מידת המסוכנות) נמוכה יותר. יחד עם זאת, בית משפט זה עמד לא אחת על המורכבות הטמונה בהבחנה שבין מבצע עיקרי לבין מסייע, בהיותה של עבירת הסיוע חולשת על מנעד רחב של התנהגויות – כאלו שאף עשויות לקיים את היסודות הדרושים להרשעה כמבצע בצוותא (להרחבה בנושא הקושי בהבחנה בין מבצע בצוותא למסייע ראו למשל: ע"פ 2549/19 מדינת ישראל נ' זעאתרה, פסקאות 23-20; ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל; עפ"ג 53348-09-24 מדינת ישראל נ' הייב, פס' 11-8 (10.4.2025); ע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת ישראל, מט(1) 539 559 (1995); וכן: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א 641-640 (מהדורה שלישית, 2014)). אני סבורה כי מורכבות זו משליכה גם על שאלת המסוכנות הנשקפת ממסייעים – כאשר מחלקם נשקפת מסוכנות דומה לזו הנשקפת מהמבצע העיקרי, ומחלקם מסוכנות פחותה יותר.
בנקודה זו, ובהתייחס לחוות דעתה של חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ, אבקש להבהיר כי אף שלפנינו שני פירושים אפשריים – איני סבורה כי יש להחיל את כלל הפרשנות המקלה בפלילים על פרשנות הוראות מנגנון השחרור המנהלי המוגבר. זאת, שכן כלל הפרשנות המקלה נובע מעיקרון החוקיות ונועד לחול על הנורמה הפלילית המופנית אל האזרח ומכווינה התנהגות, וספק אם יש להחילו על הוראות בעלות אופי דיוני או מנהלי (ע"פ 6538/22 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 30 (18.9.2023); ע"פ 6414/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' עייש, פסקה 35 (17.11.2019); ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין א 177-176 (1984); בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים 86 (2020)); וכן לנוכח העובדה שמנגנון השחרור המנהלי הוא הסדר שנועד להגשים את צרכי המערכת. הזכות הקיימת לאסיר במסגרתה אינה זכות קנויה, אלא זכות שמקורה במצוקת הכליאה והיא קיימת רק כל עוד ישנה מצוקה כזו (ראו: רעב"ס 55876-01-25 פלוני נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 10 (12.3.2025)).
אם כן, על רקע המורכבות האמורה לעניין ההבחנה בין מסייע לבין מבצע עיקרי לצורך הערכת מסוכנות; בהינתן אופיו האוטומטי של מנגנון השחרור המנהלי המוגבר; ובשים לב לכך שקיים מסלול פרטני שבכוחו לתת מענה לאסירים שהורשעו בעבירות סיוע, ואשר רמת המסוכנות הנשקפת מהם אינה גבוהה באופן יחסי – אני סבורה כי לא ניתן לומר כי מתכליתו של סעיף 68ג(ג)(1) לפקודה משתמעת כוונה להחריג מתחולתו עבירות נגזרות מסוג סיוע. משכך, לו תישמע דעתי, נקבע כי הדין החל על העבירות המנויות במנגנון השחרור המנהלי המוגבר חל גם על כלל העבירות הנגזרות מהן המוכרות בדין.
לפני סיום אעיר כי על רקע מצוקת הצפיפות המתמשכת בבתי הסוהר, ובשים לב לבקשותיה החוזרות של המדינה להארכת המועדים שנקבעו בבג"ץ שטח המחיה לשם הבטחת זכויות היסוד של הכלואים (ראו, למשל: בג"ץ שטח המחיה, החלטות מיום 20.6.2024 ומיום 5.3.2026), היה רצוי כי המחוקק ייתן דעתו לשאלת הניצול המיטבי של מנגנון השחרור המנהלי המוגבר; ובכלל זה לסוגיות שמעורר המקרה שלפנינו באשר להבחנות האפשריות בין מבצע עיקרי, משדל ומנסה לבין מסייע – ולשקול אם יש מקום לקבוע הסדרים מובחנים ביחס לקטגוריות אלה.
סיכומם של דברים, לו תישמע דעתי, הערעור יתקבל כך שהחלטתו של שב"ס ביחס למועד שחרורו של המשיב תחזור לעמוד על כנה.
רות רונן
שופטת
השופטת גילה כנפי-שטייניץ
כמו חברתי, השופטת ר' רונן, עמדתי היא כי לעניין מנגנון השחרור המנהלי המוגבר, דין העבירות הנגזרות כדין הביצוע העיקרי, ולפיכך דין הערעור להתקבל. עם זאת, דרכי לתוצאה זו שונה מדרכה של חברתי.
המשיב הורשע, בין היתר, בסיוע לניסיון לעבירה לפי סעיפים 333 ו-335(א)(1) ו-(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק). סעיף 68ג(ג)(1) לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971 (להלן: הפקודה), מחריג את מי שהורשע בעבירה לפי סעיפים 333 ו-335 מהסדר השחרור המינהלי המוגבר. השאלה שלפנינו היא, מה דינו של 'המסייע לניסיון' לעבירה זו – האם דינו כדין המבצע העיקרי באופן שמנגנון השחרור המינהלי המוגבר לא יחול עליו, או שמא דינו שונה?
המצע הנורמטיבי לבחינת סוגיה זאת הוא סעיף 34ד לחוק העונשין, הקובע את "תחולת דין העבירה" כדלהלן:
"מלבד אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת, כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על נסיון, שידול, נסיון לשידול או סיוע, לאותה העבירה".
הוראה זו מבטאת את כלל "צמידות הדין", לפיו כל דין החל על הביצוע העיקרי והמושלם של העבירה – חל גם על צורותיה הנגזרות של העבירה (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 22-21 (התשמ"ז) (להלן: פלר)). זאת, אלא "אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת".
לצורך ההכרעה שלפנינו עלינו להשיב אפוא על שתי שאלות, האחת תלויה בקודמתה: האם סיוע לניסיון נכלל בגדרן של העבירות הנגזרות המנויות בהוראת סעיף 34ד לחוק העונשין, באופן שחל עליו כלל "צמידות הדין"; ואם התשובה לשאלה זו חיובית, האם נאמר או "משתמע" אחרת מן ההסדר שבסעיף 68ג לפקודה.
לשם הבהרת התמונה הרחבה אציין, כי ענייננו בוחן את תחולת מנגנון השחרור המינהלי המוגבר, על צורותיה הנגזרות של העבירה. ואולם, לאופן הבחינה של שאלה זאת עשויות להיות השלכות רוחביות. הוראות חוק רבות, בחוק העונשין ומחוצה לו, קובעות הסדרים שונים החלים על הביצוע העיקרי המושלם של העבירה (קביעת סמכות שיפוט, הסדרי התיישנות, הסגרה, הסדרי חילוט, הפעלת מאסר מותנה ועוד). בנוגע לכל הסדר כאמור, עשויה להתעורר השאלה האם זה חל גם על צורותיה הנגזרות של העבירה. הוראת סעיף 34ד לחוק העונשין היא הנורמה שבאמצעותה נבחנת שאלה זו, וכפי שנאמר בדברי ההסבר לתיקון 39, "לכלל זה יש איפוא משמעות כל אימת שהמחוקק משתמש במונח 'עבירה' ללא כל הבחנה"; מכאן חשיבותה העקרונית של ההכרעה שלפנינו.
"סיוע לניסיון"
לכאורה, העבירה של סיוע לניסיון נחזית להיות נגזרת שנייה של העבירה המושלמת. שכן, הן הסיוע הן הניסיון, הן נגזרות של העבירה המושלמת. כך ראה בה בית משפט המחוזי שקבע כי מדובר ב"עבירה נגזרת כפולה [...] עבירה נגזרת (סיוע) לעבירה נגזרת (ניסיון) של עבירה מושלמת" (וראו גם עמדת חברתי השופטת רונן בסעיף 12 ו-21 לחוות דעתה, ומנגד בסעיף 17 לחוות דעתה). ככל שאכן כך הם פני הדברים, קריאה פשוטה של סעיף 34ד לחוק העונשין מעלה כי הסיוע לניסיון אינו נכלל בגדרו, שעה שזה מונה "נסיון, שידול, נסיון לשידול או סיוע" לעבירה. ואולם, בחינה נוספת של העבירה בה הורשע המשיב, מעלה כי הוא הורשע, למעשה, בסיוע לעבירה שלא הושלמה, ולפיכך הוא נתפס ברשתו של סעיף 34ד לחוק. אנמק.
ככלל, הדין הפלילי אינו מכיר בעבירה נגזרת מדרגה שנייה (נגזרת של נגזרת), אלא מכוח הוראת חוק מפורשת. חוק העונשין מכיר בצורות נגזרות בשני מישורים: האחד, מישור השלבים לקראת השלמת העבירה (ניסיון); והשני, מישור התרומות העקיפות לביצוע העיקרי של העבירה (סיוע, שידול) (פלר, בעמ' 2). הגישה המקובלת היא, שרק נגזרת הצמודה לביצוע העיקרי, קרי: נגזרת ראשונה, היא ענישה מכוח הוראות סעיפים 25, 30 ו-31 לחוק. עבירה הנגזרת מצורה נגזרת אחרת (נגזרת שנייה), אינה ענישה אלא מכוח הוראה מפלילה מפורשת. עמד על כך פרופ' פלר:
"מתעוררת השאלה – האם, ברגע שברשותנו מתכונת כאמור [של עבירה נגזרת], ניתן להפעילה שנית על כל צורה נגזרת ראשונית, תוך ראייתה, הפעם אותה, כנקודת מוצא, וחוזר חלילה? או שמא, יש לראות את מתכונת הצורות של התנהגות ענישה, כפי שנקבעה בחוק, כצמודה לעבירה הספציפית על ביצועה העיקרי המושלם בלבד, ואין לחדש שוב את הגזירה לגבי צורת התנהגות ענישה, כשהיא לעצמה נגזרת, אלא מכוח הוראה מיוחדת של החוק? אין ספק כי התשובה המרומזת בשאלה השניה, היא הנכונה: בהעדר הוראה סותרת, הגזירה פועלת רק בצמוד לעבירה הספציפית, על ביצועה העיקרי והמושלם. אין סיבוב חוזר, לא כולל ולא חלקי, אלא מכוח הוראת חוק מיוחדת, ובלעדיה אין צורת התנהגות נגזרת ענישה, מצורה נגזרת אחרת" (פלר, בעמ' 14 ההדגשה במקור).
טעמו של הכלל בעקרון החוקיות: הרשעה בעבירה נגזרת בשל התנהגות שהמחוקק לא קבע במפורש את פליליותה אינה עולה בקנה אחד עם עקרון זה. כך באו הדברים לידי ביטוי בספרם של המלומדים יורם רבין ויניב ואקי:
"פלר הביע את דעתו, כי לא ניתן להכיר בעבירה מסוג של נגזרת שניה, אלא אם נקבעה במפורש בחוק (כשם שקבוע כיום בסעיף 33 לחוק לגבי ניסיון לשידול) [...] אכן, גם לדעתנו, הגישה לפיה אין להכיר בעבירה מסוג של נגזרת שנייה אלא אם נקבעה במפורש בחוק היא ראויה. זאת בעיקר מטעמים של שמירה על עקרון החוקיות. הכפלה מלאכותית של עבירת השידול על ידי שימוש כפול בסעיף 30 לחוק, הינה מהלך מרוחק מדי מכוונתו המקורית של המחוקק" (יורם רבין ויניב ואקי, דיני עונשין כרך א 618-617 (2014) (להלן: רבין וואקי)).
בהתאם, לשיטתם של רבין וואקי, הכרה שיפוטית בעבירה מסוג נגזרת שנייה עולה כדי "חקיקה שיפוטית אסורה". יתר על כן, אם ענישתה של נגזרת שנייה אינה טעונה הוראת חוק מפורשת, מדוע לא ייעשה כן גם לגבי "נגזרת שלישית [שידול לשידול לשידול] וכך הלאה עד אין סוף" (שם).
משנמצא כי נגזרת שנייה אינה ענישה, מתעוררת השאלה – כיצד ניתן לענוש סיוע לניסיון, שהרי אין בחוק הוראה מפורשת בעניינו (במובחן מן הניסיון לשידול, וראו סעיף 33 לחוק העונשין)? התשובה היא, שאף שמדובר בצירוף שנחזה כנגזרת שנייה, אין הוא אלא נגזרת ראשונה – סיוע לביצוע העיקרי של העבירה. למסקנה זו מוליכות שתי דרכים: האחת, צרה, ועניינה באופיו של הניסיון; והשנייה, רחבה יותר, ועניינה במבחן המהותי המבחין בין נגזרת מדומה ובין נגזרת 'אמיתית'.
הדרך הראשונה נובעת מאופיו של הניסיון – הניסיון אינו יעד עצמאי שאליו מכוונת תרומת המסייע; הוא השם שניתן, בדיעבד, לכישלונו של המבצע העיקרי מלהשלים את העבירה. המסייע לא ביקש לסייע לניסיון; הוא ביקש לסייע לביצוע העיקרי המושלם, ורק גורלו של המבצע הותיר את המעשה בשלב הניסיון. נמצא כי לפנינו נגזרת ראשונה: סיוע לביצוע העיקרי של העבירה. הנה כי כן, השידול לניסיון והסיוע לניסיון "הם, לאמיתו של דבר, שידול או סיוע לביצוע עיקרי של העבירה, כנקודת מוצא ישירה. כך שהגזירה היא ראשונית ולא חוזרת" (פלר, בעמ' 15).
אל אותה תוצאה מוליכה גם הדרך השנייה – המבחן המהותי, המבחין בין נגזרת מדומה ואמיתית. מבחן זה שואל להיכן כוונה התרומה בפועל: אם היא כוונה לביצוע העיקרי, הגזירה היא ראשונה; ואם היא כוונה לצורה הנגזרת, לפנינו גזירה שנייה, שבהיעדר הוראה מיוחדת אינה ענישה (פלר, בעמ' 16-15). שתי דוגמאות ימחישו: בקצה האחד, א' מוסר ל-ג' מכתב מטעמו של ב', ובו משדל ב' את ג' לבצע עבירה, והשידול נושא פרי. תרומתו של א' לא כוונה אל ביצוע העבירה אלא אל פעולת השכנוע של ב' – הוא סייע למשדל לשדל – ומשכך היא מצויה בתחום הגזירה החוזרת, ואינה ענישה (שם). בקצה האחר, א' מוסר ל-ב' כלי נשק ביודעו ש-ב' יעבירו ל-ג', שיבצע בו שוד. הגם שפורמלית לפנינו 'סיוע לסיוע', הנשק משרת את ביצועו של ג' ולא את פעולת הסיוע של ב'; התרומה מקדמת אפוא את השוד עצמו והגזירה נותרת ראשונית.
אף שההבחנה בין נגזרת ראשונה לשנייה אינה תמיד פשוטה, בענייננו יישום המבחן אינו מעלה קושי. הניסיון, כאמור, אינו יעד נפרד שאליו ניתן לכוון תרומה, ועל כן, סיוע לניסיון הוא נגזרת ראשונה. עם זאת אעיר, כי בצירופים אחרים העוסקים בתרומות עקיפות לביצוע העבירה, כגון סיוע לשידול או שידול לשידול, מיקומה של התרומה תלוי בעובדות המקרה ומחייב בחינתן לגופן (ולהרשעה בשידול לשידול ולביקורת שנמתחה על כך, ראו: ע"פ 992/03 מדינת ישראל נ' סוגאקר (15.7.2003); רבין וואקי, בעמ' 620-619).
לסיכום נקודה זו, הדין שולל נגזרת מדרגה שנייה בלא עיגון מפורש, אלא שסיוע לניסיון אינו בא בגדרה. לפנינו התנהגות ענישה המעוגנת בחוק.
תחולת סעיף 34ד לחוק העונשין
משנמצא כי סיוע לניסיון הוא נגזרת ראשונה מסוג סיוע, ממילא הוא נכלל בגדרו של סעיף 34ד לחוק העונשין, ולפיכך חל בעניינו כלל "צמידות הדין" שלפיו כל דין החל על הביצוע העיקרי והמושלם של העבירה – חל גם על המסייע. ואכן, לא אחת הושווה דינו של המסייע לדינו של המבצע העיקרי מכוח הוראת סעיף 34ד לחוק (ראו: רע"פ 867/16 אבו מוסא נ' מדינת ישראל, פסקאות 17-15 (19.9.2016); ע"פ 3468/07 עצמון נ' מדינת ישראל, פסקה 29 (14.7.2010); ולהחלת דין המבצע העיקרי על נגזרות אחרות מכוחו של סעיף 34ד ראו: ע"פ 4517/04 מסראווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 119, 140-139 (2005); רע"פ 4005/11 חיטרוב נ' מדינת ישראל (14.6.2011)).
לפיכך, בהעדר הוראת חוק מסייגת – מפורשת או משתמעת – הסדר השחרור המינהלי המוגבר המחריג מגדרו את מי שהורשע בעבירה לפי סעיפים 333 ו-335 לחוק – יחריג גם את המסייע לעבירה זו. וכאן אנו מגיעים לשאלה השנייה: האם נאמר או 'משתמע' אחרת מן ההסדר שבסעיף 68ג(ג)(1) לפקודה, באופן שמאפשר להבחין בין עניינו של המבצע העיקרי ובין עניינו של המסייע. לכך אפנה עתה.
"משתמע ממנו אחרת" – מהי 'השתמעות' לעניין סעיף 34ד
אין למעשה חולק, כי הסדר השחרור המינהלי המוגבר שבסעיף 68ג לפקודה אינו משמיע דבר לעניין תחולתו על העבירות הנגזרות, ובכללן הסיוע. נותר אפוא לבחון האם "משתמע ממנו אחרת". לאמור: האם משתמע ממנו שההסדר החל על המבצע העיקרי אינו חל על המסייע. שאלה מקדמית היא: כיצד יש לבחון האם "משתמע ממנו אחרת".
משהחוק שותק, סבורה חברתי השופטת רונן כי הדרך לבחון שאלה זו היא "באמצעות פרשנות התכליתית שעל בית המשפט להעניק להוראת החוק הקונקרטית העומדת לפניו" (פסקה 23 לחוות דעתה); ובהתאם לתכלית החקיקה, היא השמירה על שלום הציבור, היא בוחנת את מסוכנותו של המסייע לעומת זו של המבצע העיקרי, ואם משתמעת מכך כוונה להחריגו מן ההסדר.
לטעמי, יש להיזהר מהסקת מסקנות על קיומה או היעדרה של הוראה משתמעת על בסיס תכלית החוק. גם פרשנות תכליתית מניחה אדניה על לשון החוק. אלה גדריה ואלה מגבלותיה. בשלב הראשון נבחנת הלשון, ורק אם זו סובלת יותר מפרשנות אחת, נבחרת זו מביניהן המטיבה להגשים את תכלית החקיקה (ראו מיני רבים: בג"ץ 6247/04 גורודצקי נ' שר הפנים, פסקה 19 (11.3.2009); דנג"ץ 7335/21 שרת הפנים נ' מרינצ'בה, פסקה 20 לחוות דעתו של מ"מ הנשיא ע' פוגלמן והאסמכתאות שם (13.11.2023) (להלן: עניין מרינצ'בה)). התכלית אמנם מכריעה בין המשמעויות הלשוניות האפשריות, אך אין היא עומדת על רגליה שלה (וראו: רע"א 3899/04 מדינת ישראל נ' אבן זוהר, פ"ד סא(1) 301, 316 (2006); בר"מ 4413/23 מדינת ישראל רשות המיסים נ' נוימן, פסקה 3 לחוות דעתי והאסמכתאות שם (4.11.2025)).
גם הוראה 'משתמעת' היא בראש ובראשונה הוראה טקסטואלית: היא נמנית, לצד המשמעות המפורשת, עם מתחם האפשרויות שהטקסט מסוגל לשאת. עמד על כך הנשיא א' ברק: "המשמעות המשתמעת – כמו המשמעות המפורשת – קובעת את המובן שהטקסט יכול לסבול. היא קובעת את מתחם האפשרויות הלשוניות. היא אינה קובעת את המשמעות המשפטית של הטקסט. זו תישלף מתוך מגוון המשמעויות הלשוניות (המפורשות והמשתמעות) באמצעות אמת המידה של תכלית הנורמה" (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 149 (2003) (להלן: ברק, פרשנות תכליתית)). וכך אף נפסק:
"לשונו של הטקסט היא גם המשתמע ממנו, מהמבנה שלו, מארגונו ומהיחסים בין הוראותיו השונות. ניתן לומר כי לשונו המשתמעת של הטקסט כתובה בין השורות בדיו בלתי נראה" (בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש-תע"ל נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פ"ד נח(6) 685, 704-703 (2004)(להלן: עניין סיעת חד"ש-תע"ל)).
אם כן, המשמעות המשתמעת אינה נולדת מן התכלית, היא נולדת מן החיקוק, מלשונו ומבנהו, מהיחס בין הוראותיו השונות; והתכלית אך בוררת מבין האפשרויות הלשוניות שהחיקוק מעמיד. ממילא אין בשתיקת החוק כדי לפתוח פתח לבחינת המשמעות המשתמעת מתוך התכלית. בחינת ההשתמעות במישרין מתוך התכלית מעמעמת את ההבחנה בין פרשנות לחקיקה שיפוטית: כשההשתמעות נלמדת מן החיקוק, שואל בית המשפט מה קבע המחוקק. כשהיא נלמדת מן התכלית בלבד, בלא עוגן בחיקוק, מיטשטש הגבול שבין השאלה מה קבע המחוקק לבין השאלה מה ראוי היה שיקבע. שהרי בחשיפת המשמעות המשתמעת "אין השופט ממלא חסר (לאקונה) בחוק; הוא אך חושף מה שטמון בחוק 'בין השיטין'"; ואילו המשלים חסר "מוסיף 'יש' ל'אין'" – פעולה שונה בטיבה (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 112-110 (1993); ברק, פרשנות תכליתית, בעמ' 150; עניין מרינצ'בה פסקה 11 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג; עניין סיעת חד"ש-תע"ל בפסקה 40).
הוראה 'משתמעת' היא, אפוא, הוראה שיש לה עיגון בחיקוק עצמו – בלשונו, במבנהו או ביחס שבין הוראותיו – המתנגשת או שאינה מתיישבת עם תחולת ההסדר החל על הביצוע העיקרי, על העבירה הנגזרת. רק משנמצא עיגון כאמור, שבה התכלית לתפקידה ומכריעה בין האפשרויות שהטקסט מעמיד.
לשם ההמחשה ניטול, למשל, חיקוק המורה כי מי שהורשע בעבירה "שגרמה למותו של אדם" יישא בתוצאה פלונית. החיקוק שותק לגבי תחולתו על העבירות הנגזרות; ואולם משעה שהניסיון הוא, מעצם הגדרתו, עבירה שתוצאתה לא באה לעולם, אין הלשון יכולה להכיל את מי שלא השלים את העבירה. דוגמה אחרת היא חיקוק הקובע בהוראה אחת "עבירה לפי סעיף פלוני, לרבות ניסיון לעוברה", ובהוראה סמוכה – "עבירה לפי סעיף אלמוני" בלבד. המחוקק לא אמר דבר על הניסיון בסעיף השני, אך מסמיכות ההוראות עשוי להשתמע כי אין הוא חל על הניסיון. כך נעשה, למעשה, בפרשת ג'אבר, שבה נדונה השאלה אם סעיף 34ד חל על המשדל לרצח, כך שיושת עליו עונש מאסר עולם חובה שנקבע למבצע העיקרי. בית משפט זה מצא את התשובה במבנה ההוראות: משסייג המחוקק את עונש החובה ביחס למסייע, למנסה ולמנסה לשדל, ולא עשה כן ביחס למשדל, "משתמע מכך, בבחינת מכלל הן אתה שומע לאו, כי לגבי האחרון לא ביקש המחוקק לסייג [...] בדרך כלשהיא את הוראת ההשווייה הכללית שנקבעה בסעיף 34ד לחוק" (ע"פ 7894/03 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פסקה 46 לחוות דעתו של השופט ד' חשין (18.2.2008)).
אדגיש כי אין מדובר בהבחנה תיאורטית. אילו הייתי פוסעת בדרך התכלית שהציגה חברתי, ייתכן שמסקנתי הייתה הפוכה משלה. ההבחנה בין המסייע למבצע העיקרי אינה מסתכמת במחצית עונש שנקבע על-ידי המחוקק, עונש המעיד כשלעצמו על הערכת חומרתה של העבירה; הפסיקה קבעה, ושבה וקבעה, כי "האשמה המוסרית, והמסוכנות הסובייקטיבית והאובייקטיבית שבסיוע פחותות מאלה שבביצוע בצוותא" (ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 545 (1997); דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 21 (1998)). משעה שתכליתה של ההחרגה היא לסנן את האסירים המסוכנים מפני שחרור אוטומטי, עשויה להתבקש המסקנה כי דין המסייע שונה מדינו של המבצע העיקרי. שיקולים אלה לא נעלמו מעיניה של חברתי, אלא שכנגדם היא שקלה את מנעד המסוכנות של המסייעים ואת זמינותו של המסלול הפרטני.
ואם לפנינו שני פירושים סבירים, כי אז ייתכן שהיה מקום להעדיף את זה המקל עם המשיב, לפי סעיף 34כא לחוק העונשין. ואולם לטעמי, אין להגיע לצומת זה מלכתחילה: משעה שההשתמעות צריכה להילמד מן החיקוק ולא מן התכלית, השאלה שיש לבחון היא, אם יש בהסדר עיגון להשתמעות נוגדת.
בענייננו, בחינת הסדר השחרור המינהלי המוגבר מלמדת כי אין בו הוראה משתמעת המוציאה את המסייע מגדרו של ההסדר. אין בלשון ההסדר דבר שאינו יכול להכיל את המסייע: החלת ההסדר על המסייע אינה יוצרת התנגשות עם הוראות ההסדר; אינה מרוקנת מתוכן הוראה כלשהי, ואינה סותרת יסוד כלשהו מיסודות הסיוע. מכאן שאף אין תחולה לכלל הפרשנות המקלה שבסעיף 34כא לחוק העונשין, שכן אין לפנינו שני פירושים סבירים שביניהם יש להכריע.
סוף דבר
סיכומו של דבר: אין בהסדר השחרור המינהלי המוגבר – לא בלשונו, לא במבנהו ולא ביחס בין הוראותיו – עיגון להשתמעות נוגדת. כלל "צמידות הדין" שבסעיף 34ד חל, ודין המסייע לניסיון כדין המבצע העיקרי. לפיכך, דין הערעור להתקבל כך שהחלטתו של שב"ס בדבר מועד שחרורו של המשיב תעמוד על כנה.
גילה כנפי-שטייניץ שופטת
השופטת יעל וילנר
אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיעו חברותיי, ואני מצטרפת לדרך הילוכה של חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ.
יעל וילנר
שופטת
הוחלט פה אחד לקבל את הערעור.
ניתן היום, כ"ו אב תשפ"ו (09 אוגוסט 2026).
יעל וילנר
שופטת
גילה כנפי-שטייניץ שופטת
רות רונן
שופטת