פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
בע"ם 3222-05-25
לפני:
כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג
כבוד השופטת דפנה ברק-ארז
כבוד השופטת רות רונן
המבקשת:
היועצת המשפטית לממשלה
נגד
המשיבים:
1. פלוני
2. פלוני
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 30.3.2025 בעמ"ץ 74097-09-24 שניתנה על-ידי כבוד השופטים ס' ג'יוסי, ע' אטיאס ו-נ' סילמן
תאריך ישיבה:
כ"ד אלול תשפ"ה (17 ספטמבר 2025)
בשם המבקשת:
עו"ד אפרת בוגנים-שואג
בשם המשיבים:
עו"ד הדס צור
פסק-דין
השופטת דפנה ברק-ארז:
1. מהם התנאים למתן צווי אימוץ ביחס לקטינים שנולדו במתכונת של הליך פונדקאות בצפון קפריסין? שאלה זו התעוררה בפנינו בעניינם של שני קטינים שבאו כך לעולם, וזאת בנסיבות שבהן האימהות שילדו אותם לא חתמו על כתב ההסכמה לאימוץ בנוסח המופיע בתקנות הרלוונטיות. בהמשך לכך, התעוררה אף השאלה האם בנסיבות העניין ניתן להכריז על הקטינים כבני אימוץ כלפי האימהות היולדות בהיעדר אפשרות סבירה למצאן. לכאורה, ההליך התמקד במקרה קונקרטי. אולם, לאמיתו של דבר, המקרה העומד ביסוד ההליך אינו ניצב לבדו, אלא מייצג במידה רבה שאלות שעשויות לחזור על עצמן אצל זוגות נוספים שניהלו הליכי פונדקאות בצפון קפריסין.
2. אפתח בתיאור תמציתי של עיקרי העובדות. המשיבים הם זוג גברים ידועים בציבור שפנו להליכי פונדקאות בצפון קפריסין. השניים ביצעו יחדיו תהליך כפול: כל אחד מהם מסר דגימות זרע להפריית ביצית שמקורה בתרומה אנונימית, ובהמשך כל אחד מהם הסתייע במקביל באשה זרה שנשאה את ההיריון עבורו. שתי הנשים ילדו באותו יום, 17.8.2022. מאז המשיבים מגדלים במשותף בן ובת, שניהם אזרחי ישראל (להלן: הקטינים), והארבעה מנהלים חיי משפחה לכל דבר ועניין שבגדרם, מבחינה פונקציונלית, שני בני הזוג משמשים כהורי הקטינים. עם זאת, בתעודת הלידה של כל קטין רשום האב הגנטי שלו בלבד לצד האם שילדה אותו – הגם שבפועל המשיבים והקטינים אינם עוד בקשר עם שתי הנשים החל במועד סמוך לאחר הלידות. יתרה מכך, בנסיבות העניין אין מחלוקת כי עד כה לא בוצע הליך פורמלי לניתוק זיקתן של האימהות היולדות מהקטינים וכי למיטב הידיעה הדבר אינו אפשרי בהתאם לדין החל בצפון קפריסין.
3. המשיבים מעוניינים במעמד פורמלי שיקנה לשניהם כאחד הכרה בתור ההורים של הקטינים. דרך המלך לעשות כן הייתה אמורה להיות פניה לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה למתן צו הורות פסיקתי, כפי שהדבר נעשה באופן שגרתי בנסיבות של פונדקאות בשאר מדינות העולם. ואולם, מאחר שצו הורות פסיקתי מותנה בניתוק זיקתה של האם היולדת מהקטין, בענייננו אין אפשרות לילך בנתיב זה. על כן, הנתיב היחיד הפתוח בפני המשיבים הוא הליך אימוץ בהתאם להוראותיו של חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ או החוק). ליתר דיוק: יש לקבל את הסכמתן של האימהות היולדות למסירת הקטינים לאימוץ או לחלופין להכריז עליהם כבני אימוץ כלפיהן, ובהמשך לכך לתת צו אימוץ ביחס לכל אחד מהקטינים כלפי המשיב שאינו אביו הגנטי.
4. הקושי במקרה זה נעוץ בהסדרתם הלקויה של הליכי פונדקאות בצפון קפריסין, אשר העמימות לגבי מעמדם החוקי מתעצמת נוכח העובדה שמדינת ישראל אינה מכירה בטריטוריה זו כישות מדינית ואינה מקיימת עמה יחסים דיפלומטיים או קונסולריים. לכך נוספת העובדה שלאורך השנים התעוררו ספקות בכל הקשור להבטחת זכויותיהן של מי שמשמשות כאימהות נושאות בטריטוריה זו, ספקות העולים כדי חשש שמא ההסתייעות בנשים לצורך זה נגועה בסחר בבני אדם. מעת לעת אף פורסמו מטעם הרשויות בישראל "אזהרות מסע" ביחס להליכים מסוג זה, שהלכו והחריפו בנוסחן. מכל מקום, עדיין מתעוררת שאלת המעמד של מי שמגדלים ילדים שכבר באו לעולם בדרך זו, כדוגמת המשיבים כאן.
5. יש להבהיר כי הבעייתיות המתוארת אינה נחלתם של זוגות גברים בלבד, אלא של כל מי שניהלו הליכי פונדקאות בצפון קפריסין וטרם הסדירו את מעמדם כהורים בישראל. לשיטת היועצת המשפטית לממשלה, שמטעמה הוגשה בקשת הערעור הנוכחית, נסיבותיהם של המשיבים אינן ייחודיות ולמעשה יש עוד זוגות נוספים במצבם. בהתחשב בכך, כמו גם במהות הטענות העומדות על הפרק – לפנינו סוגיה עקרונית ובעלת השלכות רוחב, המבססת הצדקה ברורה למתן רשות ערעור. בהתאם לכך נהגנו.
6. ועוד הערה מקדימה: ניתן לתהות אם המונח "פונדקאות" כפי שהוא מוכר בדין הישראלי מתאים לתיאור ההליכים המתנהלים בצפון קפריסין. מדובר לכאורה בעניין טרמינולוגי, אך כפי שיתברר בהמשך הדברים, לאמיתו של דבר זוהי נקודה מהותית. ככל הידוע לנו, קיים ספק אם הליכים אלה כוללים שלב פורמלי של ניתוק זיקתה של האם הנושאת ליילוד – יסוד מרכזי בהליכי פונדקאות המוכרים בישראל. בהתחשב בכך, על פני הדברים קיים פער של ממש בין משמעותו של המושג "פונדקאות" במשפט הישראלי לבין הליכי הפריון שקיימו המשיבים. לצד זאת, לשם הנוחות ומבלי שתהיה בכך משום נקיטת עמדה, במסגרת פסק דיני זה אעשה שימוש במונח "פונדקאות" גם בהקשר של ההליכים שבוצעו בצפון קפריסין.
7. אם כן, ההתדיינות הנוכחית היא חוליה נוספת בשרשרת ארוכה של תיקים שבהם בתי המשפט נדרשו לתת מענה למציאות המשתנה חדשות לבקרים בתחומי הפריון וההולדה (ראו למשל: בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 419, 460-459 (2002) (להלן: עניין משפחה חדשה); בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, פ"ד סו(1) 274, 289 (2013); בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493, 563 (2014) (להלן: עניין ממט-מגד)). כמו בעבר, אנו ניצבים בפני מקרה תקדימי שטרם נדון כמותו עד היום, המצריך להרחיב את היריעה פעם נוספת. וכעת – לגוף הדברים.
אזהרות מסע ביחס להליכי פונדקאות בצפון קפריסין
8. בפתח הדברים ראוי להציג את אזהרות המסע שפורסמו בשנים האחרונות ביחס לנקיטתם של הליכי פונדקאות בחו"ל בכלל ובצפון קפריסין בפרט. יצוין כי היועצת המשפטית לממשלה מסרה שאזהרות כלליות מסוג זה פורסמו כבר החל משנת 2013. מכל מקום ובאופן יותר ספציפי, ביום 31.12.2018 פורסמה באתר של משרד החוץ הודעה שבה נכתב כך:
"על ישראלים המבקשים לבצע הליכי פונדקאות בחו"ל מוטלת האחריות הבלעדית לוודא, כי הליכי הפונדקאות מוסדרים בחוק המתיר ביצועם של הליכים מעין אלה במדינה בה הם מבקשים לבצע את ההליך.
ישראלים המבקשים לבצע הליכי פונדקאות בחו"ל במדינה בה אין חוק המסדיר את הנושא קרי, בהעדרו של חוק המתיר ביצועם של הליכים כאלו, לוקחים על עצמם סיכון כי בהתנהלותם הם ימצאו מפרים את חוקיה ונהליה של המדינה הזרה...
בנוסף, ישראלים המבקשים לבצע הליכי פונדקאות, במדינות בהן אין למדינת ישראל נציגות דיפלומטית, ייתקלו בקשיים מהותיים שעשויים להשליך על אפשרותם להוציא את התינוק שנולד בהליך הפונדקאות ממקום הולדתו.
מדינת ישראל מבקשת להודיע, כי בטרם פנייה לביצוע הליכי פונדקאות במדינה כלשהי בחו"ל, יש לוודא את המסגרת המשפטית המלאה החלה על ביצוע הפונדקאות באותה מדינה על כלל השלכותיה המשפטיות, ובמיוחד, האפשרות המשפטית, להוציא את אותו קטין יילוד ממדינת הולדתו כדין".
כמו כן, בו ביום פורסמה הודעה באתר השירותים והמידע הממשלתי הודעה בזו הלשון:
"מדינת ישראל, כמו מרבית מדינות העולם, למעט טורקיה, אינה מכירה בישות של צפון קפריסין כמדינה, ומשכך אינה מקיימת כל קשר דיפלומטי או קונסולרי עם הרשויות במקום... על כל המשתמע מכך" (ההודעה מצוטטת בעמדת היועצת המשפטית לממשלה שהוגשה לבית המשפט לענייני משפחה ביום 1.8.2024, נספח 12 לבקשת רשות הערעור הנוכחית).
9. ביום 4.8.2019 פורסמה הודעה לציבור מטעם משרד החוץ, בתיאום עם משרד המשפטים ורשות האוכלוסין וההגירה, ובה הודגש פעם נוספת כי יש להיזהר מניהול הליכי פונדקאות במדינות שעמן אין למדינת ישראל יחסים דיפלומטיים. בהודעה זו הייתה התייחסות קונקרטית לצפון קפריסין וביחס אליה צוין כי מכיוון שישראל לא מכירה בה כמדינה ואין בה נציגות דיפלומטית או קונסולרית, אזי ישראלים שמבקשים לנקוט שם בהליכי פונדקאות "צפויים להיתקל בקשיים משמעותיים שעשויים להשליך על אפשרות ביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה לשם הוכחת קשר גנטי בין התינוק לבין האזרח הישראלי, על רישום הילוד ברשות האוכלוסין, על הוצאתו ממקום הולדתו ועוד". כבר עתה יצוין כי באותה עת, בטרם פורסמה ההודעה הנוספת שתתואר להלן, החלו המשיבים בהליכי הפונדקאות ונולדו הקטינים שעניינם נדון בהליך זה – עובדה שיש לה חשיבות מעשית בנסיבות המקרה הנוכחי.
10. ביום 21.6.2023 פורסמה הודעה מטעם היחידה לתיאום המאבק בסחר בבני אדם, זנות ופוליגמיה במשרד המשפטים (להלן: אזהרת המסע הקובעת). בהודעה זו נכללה אזהרה ספציפית מפני ביצוע הליכי פונדקאות בצפון קפריסין, באלבניה ובקניה, כדלקמן:
"המידע שנצבר ביחידה מעלה חשש שבחלק מהיעדים בהם ישראלים מבצעים הליכי פונדקאות, מתבצעים ההליכים באמצעים שיש בהם כדי לפגוע בכבודן של נשים, בזכויות בסיסיות שלהן, להחפיצן ולהגביל את חירותן, ובמקרים חמורים אף לעלות כדי חשד בסחר בבני אדם – הן בפונדקאיות והן בתינוקות הנולדים. היחידה לתיאום המאבק בסחר בבני אדם מוצאת לנכון להביא את הדברים החמורים לידיעת הציבור, על מנת שיוכל לשקול צעדיו ולהימנע מביצוע הליכים שעולה חשש מפני ביצועם בהיבט המוסרי והחוקי כאחד.
נוכח המידע הקיים ביחידה, ייתכן ובשל פגמים שונים בהליכים, בעיקר ביחס להתנהלות מול הנשים הפונדקאיות הזרות, יש סיכוי סביר כי יהיה קושי ואולי אף קושי ניכר, בקידום הבדיקה הגנטית עם ההורה הישראלי הנטען, וכן יתר הליכי ההורות, רישום הקטין כאזרח ישראלי וכניסתו לישראל וכל הכרוך בכך...
יובהר כי מטרת היחידה... בפרסום אזהרה זו, היא בראש וראשונה למנוע פגיעה ונזק לכל המעורבים בהליכים מורכבים ורגישים אלה, הנשים הפונדקאיות, ההורים המיועדים, וכמובן – התינוקות הנולדים, וכן להביא מידע זה בפני הציבור בבואו לשקול קיום הליכי פונדקאות במדינות אלה, על מנת שיוכל להימנע מביצוע הליכים שחוקיותם מוטלת בספק, וכדי שיוכל לעשות שימוש מושכל במידע, ככל שיבקש לערוך הליך פונדקאות בחו"ל, וכן על מנת למנוע קשים ובעיות בהליכים המשפטיים הצפויים בהמשך הדרך, כאמור לעיל".
בהודעה זו פורטו אינדיקציות המעידות לשיטת היחידה על החשש האמור. בין היתר הוזכרו מקרים שבהם הסכם הפונדקאות נחתם לאחר שהאם היולדת כבר החלה בהליכי ההפריה; מקרים שבהם האם היולדת לא הייתה אזרחית המדינה שבה בוצע ההליך; וכן הסכמים שכללו תניות דרקוניות בדבר חירותה של האם היולדת.
11. ביום 7.8.2024 פורסמה הודעת עדכון לאזהרת המסע הקובעת. במסגרת הודעה זו הובהר כי בכל הנוגע לאזרחים ישראלים שהחלו בהליכי פונדקאות בצפון קפריסין לאחר יום 21.6.2023 – "עמדת המדינה היא שלא ניתן יהיה להסכים לכינון ההורות של בן או בת הזוג של ההורה הגנטי ביחס לילדים שנולדו כתוצאה מהליכים אלה".
פונדקאות חו"ל – המקרה הרגיל
12. בטרם אתייחס לדיני האימוץ החולשים על המקרה שבפנינו – אציג בקצרה את הוראות הדין המסדירות בדרך כלל את ההכרה המשפטית בהליכי פונדקאות המתבצעים מחוץ לישראל ("פונדקאות חו"ל"). בתוך כך אסביר מדוע אלה אינן חלות במישרין בהליך הנוכחי, הגם שיש להן רלוונטיות לענייננו.
13. כידוע, החתירה למימוש של הורות תוך הסתייעות בהליכי פונדקאות מחייבת הסדרה משפטית מתאימה שתבטיח הגדרה ברורה ומחייבת של מערכות היחסים המשפטיות שבהן מעורבים ההורים המיועדים, האם הנושאת והרך הנולד. כאשר התהליך מתבצע בישראל קיימת הסדרה מלאה ומחייבת בגדרו של חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות). לעומת זאת, הליכי פונדקאות בחו"ל טרם זכו להסדרה מפורשת על-ידי המחוקק הישראלי, על אף הפניה הגוברת לנקיטתם. חוק הפונדקאות אינו חל על מקרים אלה, והסדרתם מבוססת על שילוב בין דיני המקום שבו נערכו הליך הפונדקאות והלידה לבין דיני המשפחה הכלליים של ישראל, לרבות נהלים מטעם הרשויות הנוגעות בדבר. במרוצת השנים היבטים מסוימים של הנושא אף זכו לעיגון בפסיקה תקדימית.
14. בעבר, במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל, הורה שנעדר קשר גנטי ליילוד נדרש לפנות להליך אימוץ על מנת שהורותו תוסדר. בהמשך, התפתח באופן הדרגתי המוסד של צו ההורות הפסיקתי, שנועד להכיר משפטית בהורות של בן הזוג של ההורה הגנטי מכוח "זיקה לזיקה". האפשרות ליתן צו הורות פסיקתי ביחס להורה ללא קשר גנטי ליילוד בהליכים שמקורם בפונדקאות חו"ל הוכרה לראשונה בפסיקתו של בית משפט זה בעניין ממט-מגד, ומאז חזרה ועוגנה בשורה של פסקי דין (ראו למשל: דנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 24-23 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (25.7.2022) (להלן: דנ"א 1297/20)).
15. מתן צו הורות פסיקתי במקרים של פונדקאות חו"ל כפוף לעמידה בדרישות מסוימות, שאין זה המקום לפרטן במלואן. די יהיה בכך שאציין כי בנסיבות העניין נודעת חשיבות רבה לתנאי הסף המצריך קביעה פוזיטיבית של בית משפט ישראלי בדבר ניתוק הזיקה בין האם הנושאת ליילוד בהתאם לדין הזר, ובכלל זה קבלת הסכמה מדעת שלה להליך ולהוצאת היילוד לישראל (ראו: בע"ם 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פסקה 14 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (3.2.2020); דנ"א 1297/20, בפסקאות 49-48 לפסק דינה של הנשיאה חיות). בהעדר קביעה כאמור, לא ניתן להעניק צו הורות פסיקתי, בין השאר בשל החשש מיצירת מצב של "הורות משולשת", כלומר: "מצב שבו לילד שלושה הורים, דהיינו שלוש דמויות שמתייחסות אליו (ואל עצמן) בתור ההורים שלו, או כשלוש דמויות שלהן זכויות וחובות כלפיו" (שם, בפסקה 49 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, שנותר בדעת מיעוט אך לא לעניין זה). במאמר מוסגר יצוין כי בעיקרו של דבר, אלה הם פני הדברים גם בהקשרו של חוק הפונדקאות הישראלי המחייב מתן צו הורות סטטוטורי, שתפקידו "להסדיר באופן סופי את הזיקות השונות ליילוד: לנתק את זיקת הפונדקאית אליו ולקבוע את הורותם הבלעדית של ההורים המזמינים" (שם, בפסקה 37 לפסק דינה של הנשיאה חיות, ההדגשה במקור).
16. אם כן, במהלך הדברים הרגיל, לאחר השלמתם של הליכי פונדקאות בחו"ל ההורים פונים לבית המשפט לענייני משפחה כדי שבן הזוג שאינו בעל זיקה גנטית ליילוד יוכר אף הוא באופן רשמי כהורהו, באמצעות צו הורות פסיקתי. אולם, בשל המאפיינים הייחודיים של הליכי פונדקאות בצפון קפריסין, והגם שהוצאת צו הורות פסיקתי היא "דרך המלך" שהתגבשה במשפט הישראלי להכרה בהורות בנסיבות של פונדקאות חו"ל, במקרה דנן אין אפשרות לילך בה. הטעם העיקרי לכך – שהוא טכני ומהותי כאחת – נעוץ ברישומן של האימהות היולדות בתעודות הלידה, מבלי שלאחר מכן נותקה הזיקה בינן לבין הקטינים.
17. בהקשר זה יודגש כי מאחר שמדינת ישראל – כמו מרבית מדינות העולם – אינה מכירה בישות המדינית של צפון קפריסין ובמוסדותיה, אין ביכולתנו ללמוד במישרין על הדין החל שם באופן הנדרש על מנת לוודא את תקינותו וחוקיותו של הליך הפונדקאות. ממילא במצב דברים זה לא ניתן להוכיח שבוצע הליך של ניתוק זיקה כדין, ומכל מקום בנסיבותיו של המקרה דנן, כעניין דיוני, אין כל מחלוקת כי הדבר לא נעשה. על כך יש להוסיף כי קיימת אי בהירות ביחס לשאלות האם הרשויות שם מכירות בכך שמדובר בהליך פונדקאות ומהי מידת הפיקוח והרגולציה על התהליך, ובפרט ביחס לזכויותיהן של הנשים הנושאות את ההיריון. לפי הנטען בפנינו, ספקות אלה אף מעוררים חשש לביצוע עבירות פליליות העולות כדי סחר בבני אדם. כאמור, בנסיבות אלה, ועל כך אין חולק בין הצדדים, לא ניתן לנקוט בהליך למתן צו הורות פסיקתי. לצד זאת, מאחר שהליך הפונדקאות שניהלו המשיבים החל טרם פרסומה של אזהרת המסע הקובעת, היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי באופן חריג ולפנים משורת הדין, בענייננו ניתן לפתוח בהליך אימוץ. יוער כי ניתן להבין שהיועצת המשפטית לממשלה נקטה עמדה זו ביחס למאפייניו של המקרה, אך לא רק ביחס אליו, במובן זה שאף לשיטתה ישנם זוגות נוספים במצבם המיוחד של המשיבים כאן. במלים אחרות, לכאורה גם במקרים אחרים בעלי מאפיינים דומים אפשר יהיה ללכת בדרך זו המבוססת על יישום הוראותיו של חוק האימוץ.
המסגרת הנורמטיבית: ההסדר הקבוע בחוק האימוץ
18. חוק האימוץ מתווה את המסגרת המשפטית החולשת על הליכי אימוץ בישראל. בכלל זה, החוק קובע בסעיף 1 לו כי אימוץ נעשה על-ידי צו של בית משפט לפי בקשה מטעם מאמץ (בענייננו – המשיבים) וכי צו אימוץ וכל החלטה אחרת בהליכי אימוץ יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ (בענייננו – הקטינים). כמו כן, יש להזכיר את ההוראה הקבועה בסעיף 3(1) לחוק האימוץ לפיה בית המשפט רשאי ליתן צו אימוץ למאמץ יחיד (להבדיל מזוג) רק אם בן הזוג של המבקש הוא ההורה של המאומץ או שהוא אימץ אותו לפני כן.
19. בהמשך לכך, חוק האימוץ מורה כי בית המשפט ייתן צו אימוץ אך במקרים שבהם ניתנת הסכמתו של הורה למסירת ילדו לאימוץ, או כאשר הקטין הוכרז כבר אימוץ לבקשת היועץ המשפטי לממשלה. וכלשונו של סעיף 8(א) לחוק:
"לא יתן בית משפט צו-אימוץ אלא אם נוכח שהורי המאומץ הסכימו שהילד יאומץ או שהוא הוכרז כבר-אימוץ לפי סעיף 13".
אם כן, חוק האימוץ מכיר בשני מסלולים חלופיים למתן צו אימוץ: מסלול של הסכמה ומסלול של הכרזה על קטין כבר אימוץ.
20. כאשר מדובר במסלול המבוסס על הסכמתם של הורי המאומץ, סעיף 8א(א) לחוק האימוץ קובע כך:
"הסכמת הורה למסירת ילדו לאימוץ תהא הסכמה מדעת שניתנה לאחר שהובא לידיעת ההורה מידע, הכל כאמור בסעיפים 8ב ו-9".
כמו כן, סעיפים 8ב ו-9 לחוק מגדירים כללים מפורטים נוספים הנוגעים להצגת מידע והסברים להורה טרם מתן הסכמה למסירת ילדו לאימוץ וכן למתכונת שבה תינתן הסכמה כזו.
21. חוק האימוץ מבחין בין האופן שבו ניתנת הסכמתו של הורה לאימוץ בישראל לבין האופן שבו יש לתתה מחוץ לישראל. סעיף 9א לחוק קובע כי הסכמה למסירת ילד מחוץ לישראל תהיה באחת משלוש הדרכים הבאות:
"(1) בחתימה על כתב הסכמה לפני הנציג הדיפלומטי או הקונסולרי של ישראל; לפני החתימה על כתב ההסכמה יוודא מי שבפניו ניתנת ההסכמה כי הוא מזהה את ההורה וכי כתב ההסכמה הוא בשפה המובנת להורה;
(2) לפי דין המקום שבו ניתנת ההסכמה;
(3) לפי דין מקום מגוריו הרגיל של נותן ההסכמה או של הילד בעת מתן ההסכמה."
פרטים נוספים בעניין זה נקבעו בתקנות אימוץ ילדים (הסכמת הורה), התשע"ב-2011 (להלן: תקנות האימוץ או התקנות). בכלל זה, תקנה 2 קובעת כי הסכמתו של הורה הניתנת מחוץ לישראל לפי סעיף 9א(1) לחוק, תהא ערוכה בהתאם לכתב ההסכמה המעוגן בתוספת לתקנות אלו אשר כולל ארבעה חלקים (להלן: כתב ההסכמה). בחלק א' של כתב ההסכמה נדרש ההורה שמסכים כי ילדו יימסר לאימוץ לספק פרטים מזהים. בחלק ב' של המסמך ההורה נדרש למסור פרטים מזהים בסיסיים אודות ההורה השני של הקטין ובאפשרותו אף למסור פרטים נוספים שיישארו חסויים. כמו כן, בחלק זה ההורה שמסכים כי ילדו יימסר לאימוץ נדרש להצהיר על מודעתו ביחס למספר תנאים. בחלק ג' של המסמך נדרש ההורה המסכים לאימוץ להצהיר כי חתימתו על כתב ההסכמה נעשתה בשפה המובנת לו ומתוך רצון חופשי. בחלק ד' נדרש הנציג הדיפלומטי של ישראל שבפניו ניתנה ההסכמה למסור פרטים בנוגע למעמד זה.
22. לצד ברירת המחדל הדורשת לקבל את הסכמתו של הורה המאומץ, קיימת אפשרות חלופית להכריז על קטין כבר אימוץ. סעיף 13(א) לחוק קובע כי "באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ" ככל שמתקיימות אחת מהעילות המנויות בסעיף זה. לענייננו חשוב לציין כי העילה הקבועה בפסקה 1 קובעת כי ניתן לעשות כן אם מתקיים התנאי הבא:
"אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו; לעניין פסקה זו, חזקה שאין אפשרות סבירה כאמור אם ננקטו הפעולות המפורטות להלן...
(א) בדיקה במרשם האוכלוסין;
(ב) בדיקת מידע המצוי בידי רשויות הרווחה;
(ג) בדיקת קיומן של פניות אל רשויות הרווחה מצד אדם הטוען כי הוא הורה הילד או קרוב משפחה של הילד".
רקע עובדתי והליכים קודמים
23. על רקע האמור עד כאן יובא כעת העניין הקונקרטי שבפנינו. המשיבים הם בני זוג ידועים בציבור. החל משנת 2021 השניים פעלו בצוותא חדא לניהול הליכי פונדקאות בצפון קפריסין, באמצעות סוכנות תיווך פרטית (להלן: הסוכנות). בחודש דצמבר 2021 המשיבים נקשרו בהסכמים עם שתי נשים זרות על מנת שיישאו את ההריונות עבורם. יוער כי בחלק מהמסמכים שבפני צוין כי שתי הנשים הן אזרחיות גיאורגיה, ואילו בחלק מהם צוין כי אחת מהן היא אזרחית גיאורגיה והשנייה אזרחית אוקראינה. ההריונות התבססו בכל אחד מהמקרים על הפריה באמצעות זרעו של אחד מהמשיבים ותרומת ביצית אנונימית. כאמור, ביום 17.8.2022 נולדו שני הקטינים, בן ובת.
24. עוד קודם לכן, במהלך נשיאת ההריונות, ביום 1.3.2022 הגישו המשיבים לבית המשפט לענייני משפחה בקריות שתי בקשות (נפרדות) למתן צו לביצוע בדיקות גנטיות – כל משיב ביחס לקטין שייוולד מזרעו – וכן למתן פסק דין הצהרתי בהתאמה לפיו כל משיב הוא ההורה של אותו קטין (תמ"ש 3256-03-22 ותמ"ש 3240-03-22). יצוין כי בקשות מסוג זה מוגשות לצורך הסדרת הרישום ורכישת מעמד בישראל עבור קטינים שהם ילדיהם של אזרחים ישראליים. המשיבים צירפו לבקשותיהם עותקים של ההסכמים שנערכו בינם לבין האימהות היולדות בשפה העברית ובשפה האנגלית, וכן אישור רפואי על כך שהעוברים נוצרו באמצעות הפריית ביציות של תורמת אנונימית בזרעם של המשיבים. כמו כן, לבקשות צורף מסמך מיום 9.1.2019 שנטען לגביו כי הוא מהווה חוות דעת ביחס לדין החל בצפון קפריסין בעניין הליכי פונדקאות. בהמשך, ביום 16.5.2022 הגישו המשיבים, לבקשתה של היועצת המשפטית לממשלה, אישור נוטריוני לתרגום של הסכמי הפונדקאות, וכן עותק של ההסכמים שנערכו בין האימהות היולדות לסוכנות ובין המשיבים לסוכנות.
25. ביום 1.6.2022 הוגשו בשני ההליכים תגובות מטעם היועצת המשפטית לממשלה. עמדתה הייתה זהה בשתי התגובות ולכן תובא במאוחד. לשיטתה, מההסכמים שנחתמו עם האימהות היולדות עולות אינדיקציות המעלות חשש לניצולן ולנחיתות מעמדן בהליך, באופן שמחייב בחינה קפדנית שתוודא כי לא בוצעו במסגרתו עבירות פליליות, ובכלל זה סחר בבני אדם. האינדיקציות שפורטו התבטאו, לטענת היועצת המשפטית לממשלה, בין השאר בהיבטים הבאים:
א. האימהות היולדות הן אזרחיות גיאורגיה, אך אין מידע בהסכמים באשר למקום מגוריהן הקבוע, כך שסביר להניח שהן נמצאות בקפריסין לצורך הליכי הפונדקאות בלבד.
ב. הסכמי הפונדקאות נחתמו במועד שבו נקלטו העוברים ברחמן של האימהות היולדות, הגם שהם כוללים סעיפים המתייחסים לשלבים קודמים לכך – מה שמעלה חשש ביחס ליכולתן להתנגד להסכם שממילא אין בכוחן לשנות.
ג. ההסכמים כוללים סנקציות כלכליות משמעותיות שאותן ההורים המיועדים יכולים להפעיל כלפי האימהות היולדות בטווח רחב מאד של מקרים, ובכלל זה השבה של כספים שהן קיבלו.
ד. קבלת ההחלטות הנוגעות להפסקת היריון ומעורבותן המצומצמת של האימהות היולדות בכך: לפי ההסכמים, בנסיבות שבהן עולה חשש לבריאות העובר או לפגם בעובר ההחלטה תתקבל על-ידי ההורים המיועדים והמרפאה בלבד, ללא מעורבות של האם היולדת, ובנסיבות שבהן מתעורר סיכון לפגיעה באם היולדת ההחלטה תתקבל על-ידי המנהל הרפואי של המרפאה במתכונת שהוגדרה כ"שיתוף" עם האם היולדת.
ה. תניות המלמדות על שלילת האוטונומיה של האימהות היולדות במסגרת התהליך, כדוגמת חיובן להסכים מראש לוויתור על ההורות ולמסירת היילוד עוד בטרם הלידה.
ו. תניות המלמדות על שלילת זכות הגישה לערכאות בעניינים מסוימים, כדוגמת סעיף הקובע כי האימהות היולדות מבינות את הסכנות האפשריות לחייהן ולבריאותן הקשורות להיריון וללידה וכי לא יהיו להן כל תביעות כלפי ההורים המיועדים בהקשר זה.
ז. התחייבותן של האימהות היולדות להעביר למשיבים את עותק ההסכם שבידיהן לאחר השלמת ביצועו.
ח. היעדר כל אינדיקציה לכך שהאמהות היולדות מבינות את השפה האנגלית על אף שההסכמים נערכו בשפה זו.
נוכח האמור, היועצת המשפטית לממשלה ביקשה כי המשיבים ישלימו מצדם פרטים נוספים. הפרטים שהתבקשו נגעו למערכת ההסכמית בין המעורבים ולנסיבות חתימת ההסכמים, כמו גם לאימהות היולדות ולתנאים הסוציאליים שלהן.
26. לצד זאת, היועצת המשפטית לממשלה הטעימה כי בהתחשב בטענה שהקטינים העתידים להיוולד הם ילדיהם הגנטיים של המשיבים – היא מותירה לשיקול דעתו של בית המשפט את ההכרעה באשר לצורך בעריכת בדיקה גנטית בהתאם להוראות הדין הרלוונטיות. בעשותה כן ציינה היועצת המשפטית לממשלה כי יש לבצע את הבדיקה הגנטית בנציגות דיפלומטית או קונסולרית של מדינת ישראל וכי לשם כך יש לקבל את הסכמתה של האם היולדת. עוד הובהר כי היועצת המשפטית לממשלה שומרת על מלוא טענותיה ביחס להליכים אחרים שבהם ינקטו המשיבים בעניין הקטינים.
27. ביום 9.6.2022 בית המשפט לענייני משפחה קבע כי בכפוף לביצוע התהליך כפי שפורט בעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה, ניתן יהיה לבקש צו המפנה את המשיבים ואת הקטינים לבדיקות גנטיות (השופטת הבכירה מ' לוי). בהמשך, ביום 25.6.2022 וביום 29.6.2022 בית המשפט לענייני משפחה חתם על פסיקתות המאשרות את ביצוען של הבדיקות.
28. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 26.6.2022 המשיבים הגישו במסגרת ההליכים מסמכים שבכל אחד מהם צוינו פרטים נוספים ביחס לאם היולדת הרלוונטית. המסמכים האמורים נחתמו על-ידי מי שכונתה "רכזת פונדקאיות" מטעם סוכנות התיווך, אשר לפי הנטען דוברת אנגלית וגיאורגית והייתה מעורבת בחתימתם של הסכמי הפונדקאות.
29. הקטינים נולדו כאמור ביום 17.8.2022, ובהמשך לכך המשיבים הגישו לבית המשפט לענייני משפחה את תעודות הלידה שלהם. תעודות הלידה אומתו על-ידי על נציג קונסולרי של מדינת ישראל באיסטנבול, טורקיה, וכפי שהוסבר מופיעים בהן האב הגנטי לצד האם היולדת.
30. בחלוף שבוע מלידתם של הקטינים, ביום 24.8.2022, שתי האימהות היולדות חתמו על מסמך שכותרתו "תצהיר ויתור זכויות" בפני נציג קונסולרי של מדינת ישראל בקפריסין (להלן: תצהירי הוויתור). אף התצהירים האמורים, שנערכו הן בשפה העברית והן בשפה הגיאורגית, הוגשו לבית המשפט לענייני משפחה. בתצהיר מטעמה הצהירה כל אחת מהנשים כי היא הסכימה לשמש כאם יולדת מרצונה החופשי "ולאחר שיקול דעת רב", כי היא ילדה את בנו או בתו של אחד המשיבים בצפון קפריסין, וכי אין לה כל קשר גנטי ליילוד, אשר נוצר באמצעות הליך IVF. עוד הצהירה כל אחת מהנשים כי מטרת התהליך הייתה לסייע לאב להביא לעולם ילד ביולוגי משלו, תוך הבנה וידיעה ברורה כי אין לה זכויות או קשר גנטי אליו וכי היא אינה הורה עבורו. כן צוינו בתצהירי הוויתור הפרטים הבאים, שבשל חשיבותם יובאו כלשונם:
"7. הריני להצהיר בזאת כי אין ולא תהא לי גם בעתיד כל טענה כלפי האב או על הילד, וכי אין לי כל זכות עליו. הריני לאשר ולהצהיר באופן חד משמעי ובאופן בלתי חוזר כי הילד אשר ילדתי ונוצר מעוברים של האב שייך מבחינה חוזית וגנטית לאב בלבד ועל כן לא תהיה לי כל טענה ביחס אליו, הריני להצהיר כי ילדתי את הילד מכוח חובתי החוזית כלפי האב ובהתאם להסכם בינינו.
8. הריני לוותר בזאת על כל זכות חוקית והורית וכן על החזקה והמשמורת והאפוטרופסות של הילד כך שהאב יחזיק במלוא הזכויות ההוריות באופן בלעדי לעולם ועד, ורשאי הוא לקבל החלטות כרצונו, לבצע כל פעולה בעניינו של הילד ועבורו, ללא חתימתי או נוכחותי, לרבות הפעולות הבאות:
א. העברת הילד גבולות, הוצאת הילד מקפריסין לצמיתות, ומעבר למגורים באופן קבוע ומלא עם האב בכל מקום בעולם בו יבחר האב...
ב. שינוי שם או שם משפחה, הנפקת דרכון וחידושו, הוצאת כל מסמך רשמי של כל מדינה ו/או גורם.
ג. רישום למוסדות חינוך פרטיים או ציבוריים לרבות שינוי המוסד החינוכי והחלפתו כרצון האב.
ד. מתן טיפול רפואי מכל מין וסוג...
ה. הגשת תביעות מכל סוג הן לבתי המשפט / חברות ביטוח / מוסדות ממשלה ו/או כל גורם פרטי או ציבורי, בשם הילד ו/או בעניינו, קבלת סעדים ו/או פיצוי ו/או כספים ו/או קצבאות במלואם בשם ו/או עבור הילד.
ו. חתימה על הנפקת רישיון נהיגה מכל סוג וכן חתימה על שירות צבאי מכל סוג הנדרשות עבורן חתימת שני הורים.
ז. המרת דתו של הילד וכן ביצוע הליך של ניתוק הזיקה הרישומי ביני לבין הילד וכן אימוצו על ידי בן זוגו של האב.
9. הריני מצהירה כי אני מוותרת ויתור מלא ומוחלט על משמורת, משמורת חלקית או אפוטרופסות על הילד ולא אנסה ליצור כל סוג של קשר או יחסים עם הילד, הריני להצהיר כי אני נותנת את הסכמתי המלאה לנתק את הזיקה הרישומית שלי על הילד, וכן אני מתחייבת להופיע בפני כל ערכאה שיפוטית, פיזית או באמצעות שיחת וידאו בכדי לאשר את הצהרתי בפני בית המשפט באם יעלה הצורך בכך בעתיד" (ההדגשות הוספו).
ככל שניתן להבין, בכך תם הקשר של המשיבים עם האימהות היולדות.
31. בשלב זה נערכו הבדיקות הגנטיות למשיבים ולקטינים. לאחר השלמתן ובהתבסס על תוצאותיהן, ביום 8.9.2022 בית המשפט לענייני משפחה נתן פסק דין הצהרתי משותף שבגדרו כל אחד מהמשיבים הוכרז כאביו הביולוגי של הקטין שנולד מזרעו. למען הסדר הטוב יצוין כי פסק הדין תוקן לאחר שנפלו בו טעויות סופר.
הליכי האימוץ
32. ביום 5.1.2023 המשיבים הגישו לבית המשפט לענייני משפחה בקשה משותפת למתן צו אימוץ ביחס לכל אחד מהקטינים כלפי בן הזוג של אביו הגנטי – היא הבקשה מושא ההליך דנן (אמ"ץ 14180-01-23).
33. בפתח הדברים המשיבים הדגישו כי הם מגדלים את הקטינים יחדיו כמשפחה אחת, וכי שניהם מתפקדים כאבות משותפים לשני הקטינים באופן שווה. המשיבים הוסיפו כי נוכח רישומן של האימהות היולדות בתעודות הלידה, הם מבקשים להשלים הליך אימוץ בישראל כך שכל אחד מהם יאמץ את ילדו הגנטי של בן זוגו – באופן שישקף את מציאות החיים, לטובתם של הקטינים. בבקשה צוין כי ככלל לא נדרש אימוץ בעקבות הליך פונדקאות שנערך בחו"ל, וכי הדבר נחוץ במקרה זה מאחר שלפי הדין בצפון קפריסין שמה וזהותה של האם היולדת מצוינים במסמכים הרשמיים ולא מתבצע הליך של ניתוק זיקה. עוד טענו המשיבים כי אין לקטינים כל היכרות עם הנשים הרשומות כאימהותיהם, אשר הסכימו לנתק את זיקתן אליהם במסגרת תצהירי הוויתור שנחתמו בפני נציג קונסולרי של מדינת ישראל. בכלל זה נטען כי האימהות היולדות נתנו בתצהיריהן הסכמה מלאה לאימוץ של הקטינים על-ידי בן הזוג של האב הגנטי וכי כלל התנאים במסגרת חוק האימוץ מתקיימים. באופן יותר ספציפי, המשיבים טענו כי יש לראות באמור בתצהירי הוויתור משום הסכמת הורה למסירת ילדו לאימוץ שניתנה בהתאם לסעיפים 8 ו-9א לחוק האימוץ.
34. ביום 10.1.2023 בית המשפט לענייני משפחה קבע כי דיון בבקשה ייקבע ליום 2.4.2023 והורה על הגשת תסקיר מטעם עובדת סוציאלית לחוק האימוץ בתוך 60 ימים. בהמשך בית המשפט לענייני משפחה דחה את הדיון כשהוא נענה בכך לבקשות שהגישה היועצת המשפטית לממשלה. בתוך כך, ביום 7.5.2023 המשיבים הגישו הודעה שבה הם הביעו התנגדות לדחייה הממושכת, בהדגישם כי המצב הנוכחי כרוך מבחינתם בקושי רב. בכלל זה המשיבים הטעימו כי אי הרישום בדבר ההורות של כל אחד משני בני הזוג משפיע על חייהם באופנים שנים, ובכלל זה מונע מהם לקבל הטבות שלהן הם זכאים מכוח היותם אבות לשני ילדים, וכן אינו מאפשר למי שאינו רשום כהורה של אותו קטין לקחת אותו לקופת חולים ולטיפת חלב או לקבל החלטות אחרות ביחס אליו. כן צוין כי כל עוד רישום כאמור לא נעשה, אזי לא ניתן להתחיל בהליך הגיור של הקטינים.
35. בסופו של דבר ביום 25.12.2023 הוגשו לבית המשפט לענייני משפחה תסקירים מטעם עובדת סוציאלית לחוק האימוץ. בתסקירים הוטעם, בין היתר, כי כל אחד מהמשיבים משמש כדמות הורית עבור הקטינים, וכי שניהם שותפים מלאים בגידולם. לצד זאת, צוין כי הקטינים אינם "פנויים" לאימוץ, ביטוי שכוון לכך שזיקתן של האימהות היולדות אליהם לא נותקה.
36. ביום 17.1.2024 היועצת המשפטית לממשלה הגישה תגובה מטעמה לתסקיר, שהתמקדה בהיבט המשפטי של הסוגיה. היועצת המשפטית לממשלה טענה כי אין נפקות בדין הישראלי לוויתורן של היולדות על זכויותיהן ההוריות ביחס לקטינים. היא הוסיפה וטענה כי הואיל ובתעודת הלידה של הקטינים היולדות רשומות כאימהותיהם – הם אינם "משוחררים" לאימוץ מצד האם וסעיף 8 לחוק האימוץ אינו מתקיים בעניינם.
37. בתגובתם לכך, שהוגשה ביום 31.1.2024, המשיבים הבהירו כי "תיק זה נפתח כתיק אימוץ מאחר ועובדה קיימת היא כי ע"פ החוק בצפון קפריסין לא ניתן לנתק זיקה בין האם הנושאת לקטינים. על כן האם הנושאת רשומה בתעודת הלידה של הקטינים כאמם". לצד האמור נטען כי ציון שמן של האימהות היולדות בתעודות הלידה הוא "טכני בלבד". המשיבים הוסיפו כי בקשתם מבוססת על הסכמתן של האימהות היולדות למסירתם של הקטינים לאימוץ ועל טובתם.
38. הדיון בבית המשפט לענייני משפחה התקיים בסופו של דבר ביום 3.3.2024. בא-כוח היועצת המשפטית לממשלה שב על העמדה לפיה הקטינים אינם "משוחררים" לאימוץ מצד אימהותיהם. עוד נטען כי תצהירי הוויתור אינם ערוכים בהתאם למתכונת המחייבת של כתב ההסכמה שמעוגן בתקנות האימוץ. במענה לשאלת בית המשפט הוסבר כי ככל שהאימהות היולדות יחתמו על כתב ההסכמה בנוסחו המחייב בפני נציג קונסולרי ישראלי, עניינם של המשיבים יישקל שוב. מנגד, באת-כוח המשיבים טענה כי אין מקום להקפדה זו. באת-כוחם של המשיבים אף טענה כי ניתן ללמוד לענייננו מפסיקתו של בית משפט זה בבע"ם 8236/21 פלונית נ' היועצת המשפטית לממשלה (6.12.2022) (להלן: עניין ההורות ההסכמית). לפי הנטען, באותו מקרה ראו בהסכמה שנתנה אם יולדת לניתוק הזיקה ביחס ליילוד אף הסכמה לאימוץ בהתאם לדרישותיו של חוק האימוץ, הגם שלא נערכה בהתאם לנוסחו של כתב ההסכמה שבתקנות. עוד נטען כי איתור האימהות היולדות כרוך בעלויות גבוהות. בתום הדיון בית המשפט לענייני משפחה קבע כי מאחר שהסוגיה העומדת להכרעה היא משפטית, ובשים לב לעובדה שלפי התסקירים שהוגשו, מההיבט של טובת הקטינים אין כל מניעה להיענות לצו האימוץ המבוקש – הצדדים יגישו סיכומים מטעמם.
39. בהמשך לכך, ביום 1.8.2024 היועצת המשפטית לממשלה הגישה לבית המשפט לענייני משפחה עמדה מפורטת ביחס לבקשתם של המשיבים. בתוך כך נטען כי ההליך מעלה שלושה קשיים עיקריים – שאלת חוקיותו של הליך הפונדקאות בצפון קפריסין ומודעותן של הרשויות לכך; אי ההכרה של מרבית מדינות העולם בצפון קפריסין כמדינה וכפועל יוצא מכך, היעדרם של קשרים קונסולריים בין ישראל לצפון קפריסין ויכולת לברר מה הדין שחל שם בנושא; וכן התניות הנוקשות שלהן מחויבות אימהות יולדות בהליכים מסוג זה, באופן שמעלה חששות לניצולן ואף אינדיקציות שעשויות ללמד על ביצוע עבירות פליליות לרבות סחר בבני אדם. בהקשר זה צוין כי אף בנסיבות העניין הקונקרטי הסכמי הפונדקאות מעלים חשש לניצול לכאורה של האימהות היולדות ולנחיתות מעמדן – באופן המחייב בחינה קפדנית כדי לוודא שהאינדיקציות האמורות (שפורטו בפסקה 25 לעיל) אינן עולות כדי מעשים פליליים. עוד הודגש כי לאורך השנים פורסמו אזהרות מסע בנוגע להליכים מסוג זה.
40. לצד זאת ולפנים משורת הדין, היועצת המשפטית לממשלה ציינה כי היא נכונה לבחון את טובתם של הקטינים ולקדם הליכי אימוץ, נוכח העובדה שהקטינים נולדו לאזרחי ישראל שהחלו בהליך הפונדקאות בטרם פורסמה אזהרת המסע הקובעת. היועצת המשפטית לממשלה הטעימה כי לא ניתן להכריז על הקטינים כבני אימוץ מבלי לנסות לקבל הסכמה לאימוץ בהתאם להוראות החוק מצדן של האימהות היולדות. לשיטתה, הדרך לעשות זאת היא באמצעות החתמתן של האימהות היולדות על כתב ההסכמה המעוגן בתקנות האימוץ בפני נציג קונסולרי או דיפלומטי של מדינת ישראל במקום הימצאן, בכפוף לדרישות הדין החל שם. עוד הוסבר כי במעמד זה תיערך בחינה יסודית של הסכמתן מדעת. היועצת המשפטית לממשלה חזרה והדגישה כי עמדתה זו מוגבלת לנסיבותיו של המקרה דנן בלבד.
41. ביום 5.8.2024 המשיבים הגישו תגובה קצרה מטעמם, שבה התנגדו להצעתה של היועצת המשפטית לממשלה ועמדו על בקשתם למתן צו אימוץ כבר עתה, על יסוד החומר הקיים. המשיבים טענו כי אין להם שום קשר עם האימהות היולדות או דרך אפקטיבית לאתרן בחלוף כשנתיים מהלידות. למחרת היום המשיבים הגישו תגובה נוספת, לבקשת בית המשפט לענייני משפחה, אשר כללה פירוט נוסף ביחס לעמדתם.
42. ביום 8.8.2024 ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה שבו התקבלה בקשתם של המשיבים (ולהשלמת התמונה יוער כי ביום 13.8.2024 תוקנה בפסק הדין טעות סופר שאינה נוגעת למחלוקת בין הצדדים). בית המשפט לענייני משפחה הכריז על הקטינים כבני אימוץ כלפי האימהות היולדות ונתן צו אימוץ ביחס לכל קטין כלפי בן הזוג של ההורה הגנטי שלו. בית המשפט לענייני משפחה קבע כי טענת היועצת המשפטית לממשלה שלפיה לא ניתן לקדם את אימוץ הקטינים משום שהיולדות רשומות כאימהותיהם בתעודות הלידה, אינה יכולה להתקבל. זאת, מכיוון שלא ניתן להעניק משמעות מחייבת למסמכים שניתנים על-ידי ישות שמדינת ישראל אינה מכירה בה. עוד נקבע כי המסמכים השונים שהוגשו ושעליהם חתומות האימהות היולדות – תצהירי הוויתור, ההסכמים בינן לבין הסוכנות וכן הסכמי הפונדקאות עם המשיבים – מלמדים כי ניתנה הסכמה מדעת מצדן להליך האימוץ כנדרש בסעיף 8 לחוק.
43. בית המשפט לענייני משפחה הוסיף וקבע כי הנטל לאיתור האימהות היולדות בחלוף שנתיים מהלידה – כפי שדרשה היועצת המשפטית לממשלה – הוא כבד ובלתי סביר בנסיבות העניין. זאת, בין השאר בהתחשב בעובדה שמקום מגוריהן של האימהות היולדות, שהגיעו לצפון קפריסין אך ורק לצורך הליך הפונדקאות, אינו ידוע. עוד נקבע כי גם אם נניח, לצורך הדיון, שהליכי הפונדקאות מעוררים חשש לסחר בבני אדם – החתמתן של האימהות היולדות מחדש בעת הזאת אינה יכולה לרפא את הפגמים הנטענים שנפלו בהליך. כן צוין כי אזהרת המסע הקובעת פורסמה בחלוף שנה לאחר הולדת הקטינים. על רקע זה נקבע כי אין הצדקה לפגוע בפועל בזוגות שפנו להליכים אלה קודם לכן, על דרך העברת מלוא הנטל והמשקל להוכחת כוונותיה של האם היולדת ולשמירה על זכויותיה אל המשיבים.
44. ביום 29.9.2024 באת-כוח היועצת המשפטית לממשלה הגישה על כך ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה, ובצדו גם בקשה לעיכוב ביצוע (עמ"ץ 74097-09-24). היועצת המשפטית לממשלה שבה על טענותיה כפי שאלה הועלו בפני בית המשפט לענייני משפחה. בתמצית, בערעור נטען כי פסק הדין ניתן בניגוד להוראותיו של חוק האימוץ, בהתחשב בכך שלא התקיימה אף אחת מבין שתי החלופות האפשריות למתן צו אימוץ: מחד גיסא, האימהות היולדות לא מסרו הסכמה לאימוץ במתכונת הקבועה בחקיקה; ומאידך גיסא, היועצת המשפטית לממשלה לא הגישה בקשה להכריז על הקטינים כבני אימוץ, הגם שהסמכות הבלעדית ליזום הליך מסוג זה מסורה לה.
45. היועצת המשפטית לממשלה הוסיפה וטענה כי הליכי פונדקאות בצפון קפריסין מקימים חשש ממשי לסחר בבני אדם, וכי הכרה בהם תוך ויתור או הקלה ביחס לדרישות הדין עלולה לעודד פניה למסלול בעייתי זה. עוד נטען כי בית המשפט לענייני משפחה שגה בקבעו שהדרישה לאתר את האימהות היולדות לצורך קידום הליכי האימוץ תטיל נטל כבד על המשיבים, בשים לב לכך שלא נערך כל ניסיון מצדם לעשות כן. לשיטת היועצת המשפטית לממשלה, קביעותיו של בית המשפט לענייני משפחה בהקשר זה מתעלמות מזכויותיהן של האימהות היולדות במסגרת הליכי הפונדקאות, ואף מקפחות את זכויותיהן כחלק מדיני האימוץ בישראל. היועצת המשפטית לממשלה הגדילה וציינה כי דווקא על רקע הקשיים שעולים מהליכי הפונדקאות בנסיבות העניין, ובשים לב למחויבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל בהיבטים הנוגעים לסחר בבני אדם, על בית המשפט להקפיד ביתר שאת על כלל התנאים הרלוונטיים הקבועים בחוק.
46. בו ביום בית המשפט המחוזי הורה על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה עד למתן החלטה אחרת (השופט ס' ג'יוסי).
47. בתשובה שהוגשה מטעמם, המשיבים חזרו גם הם על טענותיהם, והדגישו כי הטענה בדבר השלכות הרוחב שהעלתה היועצת המשפטית לממשלה היא למעשה הרחבת חזית. לטענת המשיבים, המחלוקת בין הצדדים במסגרת ההתדיינות התמקדה אך ורק בשאלה ה"פרוצדורלית" הבאה: האם נדרש להחתים את האימהות היולדות על מסמכים נוספים בכל הנוגע להסכמתן לאימוץ, או שמא המסמכים הקיימים מספקים לצורך עמידה בדרישות החוק. בהקשר זה המשיבים סמכו את ידיהם על קביעתו של בית המשפט לענייני משפחה לפיה די בחומר הקיים כדי ללמד על קיומה של הסכמה למסירת הקטינים לאימוץ בהתאם לחוק.
48. המשיבים הוסיפו והדגישו כי בנסיבות העניין יש לפעול על-פי טובתם של הקטינים הקונקרטיים, ולא לנהל "על גבם" הליכים בשל הסתייגויותיה הכלליות של היועצת המשפטית לממשלה מהליכי פונדקאות המתקיימים בצפון קפריסין. עוד נטען כי הלכה למעשה, היועצת המשפטית לממשלה אינה מאפשרת להחתים אימהות יולדות על כתב ההסכמה המעוגן בתקנות האימוץ בפני נציגויות ישראליות בחו"ל. המשיבים חזרו וטענו, במישור המשפטי, כי בעניין ההורות ההסכמית הסכמתה של האם היולדת לניתוקו של קשר משפטי עם היילוד נחשבה למספקת אף לצורך חוק האימוץ. כן טענו המשיבים כי אין להם כל קשר עם האימהות היולדות, כי הם התחייבו שלא ליצור איתן קשר וכי הדרישה לאתרן ולהחתימן על כתב ההסכמה כרוכה בעלויות ניכרות ואף בסיכון אפשרי לסחיטה כספית.
49. לאחר שהתקיימו בפניו שני דיונים, ביום 30.3.2025 בית המשפט המחוזי דחה פה אחד את הערעור והותיר על כנו את צו האימוץ שניתן לכל אחד מהקטינים כלפי בן זוגו של אביו הגנטי (השופט ג'יוסי, השופטת ע' אטיאס והשופט נ' סילמן). בחוות הדעת העיקרית, שכתב השופט ג'יוסי, הוטעם כי ככלל הליכי פונדקאות והליכי אימוץ מחייבים להיצמד לכללים ולתנאים הנדרשים בחקיקה. כמו כן, בית המשפט המחוזי עמד על השלכות הרוחב שעלולות להיות לפסק דינו ובהן – חשש ממשי לסחר בבני אדם, עידוד ישראלים נוספים לקיים הליכי פונדקאות בצפון קפריסין וכן השפעה על הליכי אימוץ שמתבצעים בהמשך להליכי פונדקאות במקומות אחרים בעולם. על רקע זה, כך הוסבר, הבעייתיות העולה מהליכי הפונדקאות המתקיימים בצפון קפריסין מחייבת דווקא להעלות את רף הבדיקות והתנאים שהמשיבים נדרשים לקיים.
50. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי קבע כי הדרישות שנקבעו ב-דנ"א 1297/20 לצורך מתן צו הורות פסיקתי יפות גם למקרה הנוכחי, הגם שענייננו עוסק בהליך אימוץ. על רקע זה צוין כי יש לבחון אם הליך הפונדקאות בוצע באופן חוקי לפי הדין הזר, אם נותקה הזיקה בין האימהות היולדות לקטינים לפי הדין הזר, וכן אם ניתן לראות בחתימתן על תצהירי הוויתור משום הסכמה למסירת הקטינים לאימוץ.
51. אשר לחוקיותו של הליך הפונדקאות, נקבע כי זו "נותרה בסימן שאלה גדול". בכל הנוגע לבחינתו של ניתוק הזיקה נקבע כי הדבר אינו אפשרי, ואף אינו רלוונטי במקרה דנן. בהתייחס לדרישת ההסכמה לאימוץ, בית המשפט המחוזי קבע כי על אף שתצהירי הוויתור אינם עונים על הדרישה הצורנית הקבועה בחוק, עולה מהם הסכמה מצדן של האימהות היולדות וכן גמירות דעת ביחס למסירת הקטינים לאימוץ. בהקשר זה צוין כי התצהירים נחתמו בפני נציג קונסולרי של מדינת ישראל, גם בשפתן של האימהות היולדות. עוד הוטעם כי מסקנה דומה עולה גם מבחינתם של הסכמי הפונדקאות ושל ההסכמים שחתמו האימהות היולדות עם המרפאה. כן צוין כי מסקנה זו הולכת ומתחזקת בשים לב לחלוף הזמן מהלידה מבלי שנשמע קולן של האימהות היולדות. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הדרישה לאתר את האימהות היולדות ולהחתימן על כתב ההסכמה מטילה על המשיבים נטל שהוא כבד מנשוא ובלתי ישים, וכי בשלב זה ניתן להסתפק במסמכים שנחתמו. כמו כן, צוין כי בשלבים מוקדמים יותר המשיבים הסכימו להחתים את האימהות היולדות על כתב ההסכמה הקבוע בתקנות האימוץ, אך המדינה לא אפשרה זאת בטרם התברר שהקטינים נולדו להורה שהוא אזרח ישראלי.
52. בכל הנוגע לאזהרות המסע שפורסמו לאורך השנים, בית המשפט המחוזי קבע כי האזהרה מיום 21.6.2023 שכונתה לעיל "אזהרת המסע הקובעת" הייתה שונה מקודמותיה וצריכה להיחשב "קו פרשת המים". על רקע זה, הושם דגש בעובדה שהמשיבים ביצעו את הליכי הפונדקאות קודם לפרסומה של אותה אזהרת מסע. לבסוף, הוטעם כי יש ליתן משקל אף לעקרון טובת הילד וכי בהתחשב בעובדה שכל אחד מהמשיבים משמש דמות הורית עבור הקטינים, כמו גם בתסקיר החיובי שהוגש, מובן כי טובתם של הקטינים היא במתן צו אימוץ.
53. שני השופטים הנוספים בבית המשפט המחוזי הסכימו כאמור לפסק דין זה. ראוי להוסיף ולהתייחס לחוות דעתו של השופט סילמן שהדגיש כי העמידה על תנאי הפיקוח בנסיבות של פונדקאות חו"ל והאחריות למניעתו של סחר בבני אדם או של קיפוח האימהות היולדות, אינה יכולה להתגלגל במלואה לכתפי המבקשים להיות הורים, ובוודאי לא לכתפיהם של הקטינים. השופט סילמן הוסיף כי המדינה הייתה מודעת לקיומם של הליכים מסוג זה ואף הייתה מעורבת בהם, בין השאר במובן זה שהאימהות היולדות חתמו על מסמכים בפני נציגים קונסולריים. על כן, השופט סילמן הדגיש כי אם לשיטת המדינה הליכי הפונדקאות היו כרוכים בהפרת תנאי החוק – יש לפעול בנושא זה כלפי סוכנויות התיווך וגורמי המקצוע המעורבים בתהליך. השופטת אטיאס הצטרפה להערות אלו.
ההליך בבית משפט זה
54. בקשת רשות הערעור שבפנינו הוגשה על-ידי היועצת המשפטית לממשלה ביום 4.5.2025 ובצדה הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע. בבקשת רשות הערעור חזרה היועצת המשפטית לממשלה על עיקרי טענותיה. לשיטתה, ההצדקה למתן רשות ערעור במקרה זה נובעת מהשלכות הרוחב של ההכרעה על מצבם של זוגות נוספים המצויים במצבם של המשיבים. לגופם של דברים נטען, בין היתר, כי בית המשפט המחוזי שגה בהיקש שביצע מההסדר הנוהג ביחס לצו הורות פסיקתי למצב שבו נדרש אימוץ, וכן באופן היישום של ההלכה בעניין זה. היועצת המשפטית לממשלה הדגישה כי הדרישה לחתימה על כתב ההסכמה אינה "התעקשות על פרטים 'טכניים'" ועמדה על ההבדלים הקיימים בינו לבין תצהירי הוויתור שנחתמו בנסיבות העניין. בהקשר זה צוין כי כתב ההסכמה מחייב יידוע של ההורה המוסר את ילדו לאימוץ לפרטים מהותיים, כדוגמת הזכות להשאיר מכתב או מזכרת לקטין, שלילת הזכות לקבל מידע ביחס לקטין, הבהרה כי האימוץ אינו מפסיק את זכויות הקטין כיורש של הוריו, סופיות ההחלטה למסור את הילד לאימוץ, וכן זכותו של הקטין לעיין בתיק האימוץ בהגיעו לגיל 18 (לרבות קבלת פרטים על ההורה). עוד נטען כי הנסיבות שאפפו את הליכי הפונדקאות במקרה זה מחדדות אף הן את הצורך להקפיד על כלל תנאי החוק. היועצת המשפטית לממשלה הוסיפה וטענה כי אין יסוד עובדתי לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה בשלב מסוים המשיבים היו מוכנים להחתים את האימהות היולדות על כתב ההסכמה אך נתקלו בסירוב מצד המדינה.
55. ביום 18.5.2025 הוגשה תשובה מטעם המשיבים, שאף הם שבו על טענותיהם. עוד הם הוסיפו כי אין הצדקה לדון בבקשה ב"גלגול שלישי" מאחר שבית משפט זה דן כבר מספר פעמים באפשרות להגמיש את הוראותיו של חוק האימוץ (בהפנותם לעניין ההורות ההסכמית). לגופם של דברים, המשיבים טענו כי להסתייגותה של היועצת המשפטית לממשלה מהליכי הפונדקאות המתקיימים בצפון קפריסין אין כל רלוונטיות לשאלת האימוץ העומדת לדיון, שבה יש להכריע לפי טובתם של הקטינים. המשיבים הוסיפו וטענו כי אין בסיס לחששותיה של היועצת המשפטית לממשלה ביחס לזכויותיהן של האימהות היולדות בנסיבות העניין, וכי ממילא התהליך נעשה קודם לאזהרת המסע הקובעת לגבי צפון קפריסין. על כן, לשיטת המשיבים השאלה היחידה שנותרה היא פרוצדורלית ונוגעת לאפשרות להכיר בהסכמת האימהות היולדות על בסיס המסמכים הקיימים, מבלי להידרש להחתמה מחודשת שלהן על כתב ההסכמה.
56. ביום 27.5.2025 הוריתי על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי עד למתן החלטה אחרת. בהמשך לכך, ביום 17.6.2025 הוריתי כי בהתחשב בנושא הדיון, התיק יועבר לדיון בפני הרכב בהקדם. התיק נקבע לדיון ליום 31.7.2025, אך זה נדחה בעקבות בקשה שהגישו המשיבים.
57. הדיון בפנינו התקיים בסופו של דבר ביום 17.9.2025. בפתח הדיון הפנינו לבאת-כוח היועצת המשפטית לממשלה שאלות הנוגעות לאופן שבו אזהרות המסע מפורסמות לציבור ולהיקף המקרים המוכרים לה שניתן להעריך כי ההכרעה בתיק תשפיע עליהם. במענה לשאלות אלה הובהר כי נכון למועד הגשת הבקשה הנוכחית נמצאו כעשרה מקרים שבהם בוצעו הליכי פונדקאות בצפון קפריסין בין השנים 2021 ל-2023 (דהיינו, עובר לאזהרת המסע הקובעת). כן צוין כי לאזהרות המסע ניתן פומבי וכי מכל מקום האחריות המשפטית בעניין מוטלת על המבקשים להיכנס להליך. עוד טענה באת-כוח המדינה כי תצהירי הוויתור שעליהם חתמו האימהות היולדות לא מחליפים את חתימתן על כתב ההסכמה – הן מפני שדווקא על רקע החשש לניצול יש להקפיד ביתר שאת על קיום הוראותיו של חוק האימוץ, והן מאחר שבמקרה הקונקרטי תצהירי הוויתור נחתמו לפני שנקבעה ההורות הגנטית של אחד מבני הזוג. בהקשר זה הוטעם כי ניתן לחתום על כתב ההסכמה רק לאחר שחוק האימוץ מתחיל לחול על מערכת היחסים – דהיינו כשנקבעת הורותו של ההורה הגנטי הישראלי – וכי זו הסיבה שבקשות מוקדמות יותר לחתימה על כתב ההסכמה בפני נציג קונסולרי ישראלי נדחו. בנסיבות אלה, כך נטען, על המשיבים לעשות מאמץ לאתר את האימהות היולדות ולהחתימן על כתב ההסכמה.
58. מנגד, באת-כוח המשיבים טענה כי יש קושי להתנהל על בסיס אזהרות המסע שפורסמו במתכונת שאינה ברורה די צרכה. עוד טענה באת-כוח המשיבים כי עמידתה של היועצת המשפטית לממשלה על החתמה מחדש של האימהות היולדות על כתב ההסכמה היא דווקנית ומיותרת. מכל מקום, כך נטען, נוסחם של תצהירי הוויתור שנחתמו מבוסס על כתב ההסכמה, שממילא חלק מסעיפיו אינם רלוונטיים כאשר מדובר באם יולדת שאין לה קשר גנטי לקטין.
59. בסופו של הדיון, באת-כוח היועצת המשפטית לממשלה הודיעה כי היא נכונה לבחון האם ניתן לפסוע במקרה זה במסלול הקבוע בסעיף 13(א)1 לחוק האימוץ שעניינו בהכרזה על הקטינים כבני אימוץ (ללא חתימה על כתב הסכמה). לצורך כך, התבקשה שהות להיוועצות בגורמים הרלוונטיים.
60. ביום 21.9.2025 הורינו ליועצת המשפטית לממשלה להגיש הודעה משלימה שבה היא תתייחס לאפשרות ליתן מענה פרטני במקרה דנן וכן תבהיר מהם לשיטתה הקווים המנחים שיש לבחון על-פיהם מקרים עתידיים בעלי מאפיינים דומים. כן התבקשה הבהרה ביחס למתכונת הפרסום שתיעשה בכל הנוגע להודעות בנושא הליכי פונדקאות במדינות זרות.
61. לאחר מספר בקשות ארכה, ההודעה המשלימה הוגשה בסופו של דבר ביום 11.1.2026. בהודעה משלימה זו היועצת המשפטית לממשלה מסרה כי עמדתה היא שלא ניתן לתת למשיבים מענה פרטני מבלי שתהיה לו השלכה על מקרים דומים של אנשים נוספים במצבם. בשל כך, ובהתחשב בסימני השאלה לגבי חוקיותו של הליך הפונדקאות, נטען כי אין מקום לגבש פתרון נקודתי הכרוך בחריגה מהוראותיו של חוק האימוץ. היועצת המשפטית לממשלה הוסיפה וטענה כי קיים קושי מובנה בגיבוש קווים מנחים למקרים עתידיים באופן כללי. בהקשר זה הוסבר כי ייתכן שישנן מדינות נוספות שעולה חשש ביחס לחוקיות הליכי הפונדקאות בהן, ושטרם פורסמה לגביהן אזהרת מסע. לצד זאת צוין כי משרד הרווחה ומשרד המשפטים מפרסמים עדכונים בעניין מעת לעת וכי ייעשה בתקופה הקרובה מאמץ על מנת לרכז את מלוא המידע הרלוונטי בכל אחד מהאתרים של משרדי הממשלה.
62. לאחר שהורינו על כך, ביום 25.1.2026 הוגשה תגובה מטעם המשיבים שבה נטען, בין היתר, כי שאלת הרוחב הנוגעת למקרים עתידיים היא שאלה תיאורטית שאין לדון בה. עוד נטען כי הטענות שנכללו בהודעה שהוגשה מטעם היועצת המשפטית לממשלה ביחס לשאלת המועד שבו נחתמו תצהירי הוויתור מהוות הרחבת חזית, מאחר שהן לא הועלו בערכאות הקודמות. כמו כן, המשיבים שבו וטענו כי הדרישה לחתימה על כתב הסכמה, שאין בו כל תוספת מהותית ביחס לתצהירי הוויתור, היא דרישה פורמלית גרידא. לבסוף, המשיבים הלינו על כך שהודעתה של היועצת המשפטית לממשלה לא הציגה מענה לשאלות בית המשפט – לא פתרון פרטני ולא קווים מנחים ביחס למקרים עתידיים.
63. ביום 12.2.2026 הורינו ליועצת המשפטית לממשלה להגיש הודעה נוספת מטעמה שבה היא תבהיר מהם לשיטתה הצעדים המעשיים שעל המשיבים לנקוט בעת הזו לצורך החתמתן של האימהות היולדות על כתב ההסכמה. עוד היא התבקשה לפרט מה עשויות להיות הנסיבות שבהן היא תגיש בקשה לפי סעיף 13(א) לחוק האימוץ, לרבות הנסיבות שבהן ניתן יהיה לקבוע, הן בנסיבות העניין והן במקרים דומים, כי "אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו".
64. ביום 12.4.2026 הוגשה ההודעה המשלימה הנוספת. היועצת המשפטית לממשלה עמדה על כך שבמקרה הרגיל לא אמור להיות קושי מיוחד לאתר את האימהות היולדות, והוסיפה כי הדעת אינה נוחה מסירובם של המשיבים לנקוט כל צעד בניסיון לעשות כן. בהקשר זה אף הוטעם כי במסגרת ההסכמים שנערכו עם האימהות היולדות הן התחייבו להתייצב בהליכים משפטיים במידת הצורך. במישור הקונקרטי צוין כי –
"בין היתר, ניתן היה לצפות כי [המשיבים] יפנו לסוכנויות הרלבנטיות ולכלל הגורמים אשר סייעו בידם ואשר עמם עמדו בקשר במסגרת הליך הפונדקאות, לרבות, בין השאר, מרפאות ובתי חולים; כי תיערך פנייה על ידם לגורמים רשמיים במדינת המוצא של האימהות היולדות, גיאורגיה, לרבות, למשל, למשרדי החוץ והפנים הגיאורגיים; וכי ינסו לפעול גם באמצעות רשתות חברתיות כאלו ואחרות לצורך איתורן, ובאמצעות גורמים מקומיים, ועוד כיוצא בזה...
בהחלט ניתן היה לצפות גם לנסיעה של המשיבים או מי מטעמם בניסיון לאתר את האימהות היולדות. עוד יוער כי אין להסתפק בהקשר זה בתצהיר של מי מהמשיבים או גורם מטעמם באשר לפעולות איתור כאלו ואחרות אלא מבוקש להציג אסמכתאות לפניות ולמאמצים שננקטו לצורך איתור האימהות היולדות" (פסקאות 17-16).
היועצת המשפטית לממשלה הדגישה כי המקרה הנוכחי אינו היחיד שבו היא עמדה על הדרישה להחתים אם יולדת על כתב ההסכמה בנסיבות דומות. בהקשר זה צוין, מבלי לפרט, כי נכון למועד הגשתה של ההודעה – זוג אחד שניהל הליכי פונדקאות בצפון קפריסין הצליח לאתר אם יולדת זרה ולהחתימה על כתב ההסכמה, לאחר שנערך לה תשאול על-ידי נציג של מדינת ישראל. כן הוזכר מקרה נוסף שבו אותרה אם יולדת זרה לצורך אחר.
65. אשר לאפשרות להכריז על קטין כבר אימוץ לפי סעיף 13(א) לחוק, היועצת המשפטית לממשלה חזרה והדגישה כי שיקול הדעת הבלעדי בכל הנוגע להגשת בקשה מסוג זה מסור לה וכי בית המשפט אינו יכול לעשות כן מיזמתו. עוד נטען כי בטרם הוכח כל ניסיון לאתר את האימהות היולדות, נסיבות המקרה אינן מתאימות לבחינת האפשרות להגשת בקשה להכרזה על הקטינים כבני אימוץ. בהקשר זה צוין כי הבקשה להקדים ולקבוע מראש מהן הנסיבות שיאפשרו הגשת בקשה מסוג זה, מניחה "השלמה עם סימני השאלה האופפים את הליך הפונדקאות וחוקיותו", וכי קיים קושי מובנה בגיבוש קווים מנחים במצבים מעין אלה. היועצת המשפטית לממשלה הבהירה כי בעת הזו המקרה הנוכחי אינו מתאים להגשת בקשה כאמור, וכי ככל שיחול שינוי נסיבות שבגדרו יציגו המשיבים תשתית עובדתית מוצקה לקיומה של עילה להכרזה על הקטינים כבני אימוץ היא תשוב ותבחן את עמדתה.
66. תגובתם של המשיבים להודעה המשלימה הנוספת הוגשה ביום 28.4.2026. בתגובה הם חזרו וטענו כי חיובם לאתר את האימהות היולדות יטיל עליהם עלויות כספיות גבוהות מאד, וכל זאת ללא כל ודאות שהמאמץ יישא פרי. כן צוין כי לאימהות היולדות זכות לפרטיות בהתאם להסכמים, שבהם הצדדים התחייבו שלא ליצור קשר זה עם זה לאחר סיום התהליך. המשיבים הוסיפו כי הפעולות הקונקרטיות שציינה היועצת המשפטית לממשלה לצורך איתור האימהות היולדות אינן סבירות, ולא כל שכן בחלוף שלוש וחצי שנים מיום הלידה.
דיון והכרעה
67. בסיומה של התדיינות ממושכת הגיעה עת הכרעה, וזו אינה פשוטה כלל. מקרים מן הסוג שבפנינו מעמתים באופן חזיתי שני מערכים של עקרונות משפטיים וזכויות. מצד אחד – עומדים טובתם של הקטינים והרצון להסדיר את מעמדם מול מי שמשמשים כהוריהם (ובמידה מסוימת גם מול האחים בתא המשפחתי); מהצד האחר – עומדות זכויותיהן של נשים אשר בחלק מן המצבים של פונדקאות לא מפוקחת חשופות לניצול ואף לסחר בגופן.
68. כך גם במקרה שבפנינו. מצד אחד ניצבים שני קטינים שבקרוב יגיעו לגיל ארבע, ושמאז הולדתם גדלו בחיקם של המשיבים. הארבעה מקיימים חיי משפחה מיטיבים שאינם שנויים במחלוקת, אולם רק מי שהוא האב הגנטי של כל קטין מוכר באופן רשמי כאביו – ולכן המשיבים מבקשים לאמץ זה את ילדו של זה באופן הדדי. מן הצד האחר ניצב חשש כבד להתקיימותה של תופעה מן החמורות והקשות שהמין האנושי ידע – סחר בבני אדם ובפרט בנשים – תופעה שיש לפעול בכל תוקף על מנת למגרה. ברקע הדברים מתעוררים ספקות באשר לתקינותו של הליך הפונדקאות בשני היבטים עיקריים: השמירה על זכויותיהן של האימהות היולדות לאורך התהליך וניתוק הזיקה שלהן מהקטינים. כל זאת, בנסיבות שבהן מדינת ישראל אינה מכירה בצפון קפריסין כמדינה ואינה מקיימת איתה יחסים רשמיים, כך שאנו ניצבים מאחורי "מסך ברזל" המקשה על בירור הדין מעברו השני. שני קטבים אלה – טובת הילדים מזה והקשיים הנוגעים להליך הפונדקאות מהיבטן של הנשים היולדות מזה – מושכים מטבע הדברים לכיוונים מנוגדים.
69. לא זו אף זו: המקרה שבפנינו אינו עומד לבדו. הקושי להכריע בו מתחדד בהתחשב בעובדה שישנם מקרים דומים נוספים הנסבים על הליכי פונדקאות בצפון קפריסין שעשויים להיות מושפעים מההכרעה כאן (ואולי אף במקומות נוספים שבהם מתקיימים הליכי פונדקאות בעלי מאפיינים דומים). אם כן, לא ניתן לדון במקרה הפרטני מבלי להידרש גם להיבטים העקרוניים שהוא מעלה. בהתאם לכך החלטנו להיעתר לבקשה למתן רשות ערעור, ולדון בה כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור על-פיה, מכוח סמכותנו לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, החלה בענייננו מכוח תקנה 44 לתקנות בית משפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ"א-2020.
70. לצד היבטי הרוחב המתעוררים בענייננו, חשוב להדגיש כי מאפייניו הייחודיים של המקרה הנוכחי מכניסים אותו לגדר "קבוצה סגורה" של מקרים: כאלה שבהם הליכי הפונדקאות החלו קודם לפרסומה של אזהרת המסע הקובעת ביום 21.6.2023. כזכור, אזהרה זו פורסמה על ידי היחידה לתיאום המאבק בסחר בבני אדם, זנות ופוליגמיה במשרד המשפטים ונכללה בה לראשונה התייחסות קונקרטית ומפורשת לפונדקאות בצפון קפריסין כיעד מובחן, תוך הדגשת החששות הנוגעים לפגיעה באימהות היולדות והספקות באשר לחוקיות ההליך. עוד יוזכר כי רק למעלה משנה לאחר מכן, ביום 7.8.2024, פורסמה הודעת עדכון לאזהרת המסע הקובעת שבה הבהירה המדינה באופן חד-משמעי כי לא ניתן יהיה להסכים לכינון ההורות של בן או בת הזוג של ההורה הגנטי ליילוד שנולד באמצעות הליכי פונדקאות בצפון קפריסין שהחלו לאחר יום 21.6.2023. משמעות הדברים היא כי אף המדינה רואה באזהרת המסע הקובעת "קו פרשת המים", ותוך הגשתה של עובדה זו היועצת המשפטית לממשלה הסכימה לניהולם של הליכי אימוץ בנסיבות אלה בכפוף לעמידה בדרישות הדין.
71. אין חולק כי הליך הפונדקאות שניהלו המשיבים נפתח והושלם בשלב מוקדם לאזהרת המסע הקובעת, שהרי הקטינים נולדו ביום 17.8.2022. עובדה זו תוחמת את מעגל המקרים שעשויים להיות מושפעים מההכרעה כאן, וממילא מצבם של הורים מיועדים שהחלו בתהליך מסוג זה לאחר יום 21.6.2023, לא כל שכן לאחר יום 7.8.2024 – שונה מעיקרו. בהתחשב בכך שאלה בחרו לנהל הליכי פונדקאות בצפון קפריסין לאחר פרסומן של האזהרות המאוחרות, המפורשות והברורות – דומה כי המשוכות שעמן יידרשו להתמודד יהיו גבוהות יותר מאלה שעומדות בפני המשיבים שבפנינו. מכל מקום איננו עוסקים במצבם של אלה, שלגביו לא שמענו טענות, והמשך הדברים יתמקד אך ורק בעניינם של הורים מיועדים שהחלו בתהליכי הפונדקאות לפני אזהרת המסע הקובעת. למען הסר ספק, יובהר כי הדברים אמורים במצבים שבהם הסכמי הפונדקאות נחתמו לפני יום 21.6.2023.
72. לאחר שהגדרנו את קבוצת המקרים שההתדיינות רלוונטית לגביה במישרין, יש להבהיר במדויק מהי השאלה המונחת לפתחנו. במקרה זה עלינו לבחון האם המשיבים עמדו בתנאים הנדרשים לצורך מתן צו אימוץ בעקבות הליכי פונדקאות שהתנהלו בצפון קפריסין עובר לפרסום אזהרת המסע הקובעת. ליתר דיוק, שאלה זו מתפצלת לשלוש שאלות משנה הקשורות זו בזו. ראשית, מתעוררת השאלה האם ניתן לראות בתצהירי הוויתור שעליהן חתמו האימהות היולדות, לצד מכלול הראיות שהובא בפנינו, חלופה מספקת לכתב ההסכמה המעוגן בתקנות האימוץ. שנית, וככל שהתשובה לכך שלילית, מתעוררת השאלה הנוספת האם ובאיזה אופן על המשיבים לפעול לאיתורן של האימהות היולדות לצורך החתמתן על כתבי ההסכמה הנדרשים. שלישית, וככל שלא יעלה בידם של המשיבים לעשות כן, יש לשאול מהן הנסיבות שבהן תגיש היועצת המשפטית לממשלה בקשה להכרזה על הקטינים כבני אימוץ.
73. אקדים ואומר כי לאחר ששקלתי את טענת הצדדים הגעתי לכלל מסקנה שדין הערעור להתקבל. כזכור, הערכאות הקודמות הסתפקו בתצהירי הוויתור לצד ההסכמים הנוספים כתחליף לחתימה על כתב ההסכמה המעוגן בתקנות, ובהמשך לכך נתנו לכל אחד מהמשיבים צו אימוץ ביחס לקטין שהוא ילדו הגנטי של בן זוגו. לשיטתי אין להותיר תוצאה זו על כנה. אני סבורה כי לנוכח הוראותיו המפורשות של חוק האימוץ וההבדלים המהותיים בין נוסחו של כתב ההסכמה לבין המסמכים שנחתמו בנסיבות העניין – לא ניתן להסתפק בהם כתחליף ליסוד ההסכמה בחוק. בהתאם לכך, על המשיבים למלא אחר דרישותיו הברורות של חוק האימוץ, דהיינו לקבל את הסכמתן של האימהות היולדות למסירת הקטינים לאימוץ בהתאם לסעיף 9א לחוק, באמצעות החתמתן על כתב ההסכמה בפני נציג קונסולרי או דיפלומטי של מדינת ישראל, שיוודא כי הוא מזהה אותן וכי כתב ההסכמה נכתב בשפה המובנת להן. הכול – בהתאם לחוק האימוץ ולתקנות האימוץ. לאחר מכן המשיבים יוכלו לשוב ולפנות לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה למתן צו אימוץ על יסוד כתב ההסכמה שייחתם על-ידי האימהות היולדות.
74. ככל שלא יעלה בידם של המשיבים לעשות כן, וזאת לאחר שינקטו צעדים מעשיים לשם איתורן של האימהות היולדות, הם יוכלו לפנות ליועצת המשפטית לממשלה בשנית על מנת שתגיש בקשה להכריז על הקטינים כבני אימוץ אף ללא הסכמתן של האימהות היולדות (בהתאם לסעיף 13(א) לחוק). לצורך כך המשיבים יידרשו להניח בפני היועצת המשפטית לממשלה תשתית למסקנה לפיה אין אפשרות סבירה לזהות את האימהות היולדות, למצאן או לברר את דעתן (כאמור בסעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ), או להצביע על עילה אחרת המתקיימת לשיטתם בנסיבות העניין. בהקשר זה המשיבים יוכלו לפרט מהן הפעולות שננקטו על ידיהם לצורך החתמתן של האימהות היולדות על כתב ההסכמה ומה העלו מאמציהם בהקשר זה. היועצת המשפטית לממשלה תבחן את הבקשה על יסוד החומר שיניחו בפניה המשיבים ותחליט אם ניתן לנקוט בהליך כאמור. במידת הצורך היא תבהיר למשיבים באופן ספציפי מהן הפעולות הנוספות הנדרשות מהם לשם כך ואשר להן היתכנות מעשית ומשפטית.
75. זהו עיקרם של דברים, וכעת אפנה לפרטם.
המורכבות העולה מהליכי פונדקאות וחשיבות ההקפדה על הוראות הדין
76. הכמיהה להורות שעליה נכתב רבות בפסקי דינו של בית משפט זה, על רקע ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחומי הפריון וההולדה, הובילו למגמה של הרחבת מעגל ההורות, כך שכיום פתוחות דרכים נוספות המאפשרות את מימושה של הזכות להורות גם עבור מי שבעבר לא היו יכולים להביא לעולם ילדים. כאשר מדובר בפונדקאות, התהליך נסמך על עזרתם של גורמים שלישיים: נשים המסייעות למי שנבצר מהם לשאת היריון בעצמם. מעורבותן של אותן נשים – לצד העובדה שהן בבחינת "הגשר" בין החלום למציאות – מצמיחה סוגיות מורכבות רבות בהיבטים משפטיים, חברתיים, אתיים ועוד (ראו למשל: בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 13 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן (3.8.2017) (להלן: עניין ארד-פנקס); רות זפרן "המשפחה בעידן הגנטי – הגדרת הורות בנסיבות של הולדה מלאכותית כמקרה מבחן" דין ודברים ב 223, 225-224 (2006); נופר ליפקין ואתי סממה "ממעשה הרואי למוצר-מדף: נורמטיביזציה זוחלת של פונדקאות בישראל "משפט וממשל טו 435, 437 (2013) (להלן: ליפקין וסממה); איילת בלכר-פריגת ורות זפרן "'ילדים זה שמחה': הורות בסיוע טכניקות הולדה מלאכותיות על ידי בני זוג בני אותו מין" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 395, 397 (2016) (להלן: בלכר-פריגת וזפרן)).
77. ההכרה בנתיב של התקשרות בהסכמים לנשיאת עוברים מעוררת כשלעצמה דיון נרחב בדבר האתגרים הכרוכים בה בכלל, והקשיים שעשויות לחוות הנשים הפונדקאיות בפרט (ראו מיני רבים: עניין משפחה חדשה, בעמ' 453; ליפקין וסממה, בעמ' 485-480; בלכר-פריגת וזפרן, בעמ' 414). החשש המרכזי בהקשר זה הוא מניצולן של הנשים הנושאות את ההיריון, והוא מתעצם כאשר מדובר בנשים המאופיינות במוחלשות כלכלית וחברתית (ראו למשל: עניין ארד-פנקס, בפסקה 3 לפסק דינו של השופט הנדל; בלכר-פריגת וזפרן, בעמ' 398-397). על רקע הדברים האלה, בחוק הפונדקאות שרטט המחוקק הישראלי מתווה סדור ומוגדר שמתבצע תחת פיקוח הדוק – אולם זה אינו חל על הליכי פונדקאות חו"ל (להרחבה ראו: דנ"א 1297/20, בפסקאות 4-3 לפסק דינו של השופט ד' מינץ שהיה בדעת מיעוט אך לא לעניין זה). במאמר מוסגר ייאמר כי היעדר כל חקיקה ביחס לפונדקאות הנעשית מחוץ לתחום המדינה תורם לכך ששאלות רבות בתחום זה חוזרות ומגיעות אל פתחם של בתי המשפט.
78. החשש מפני מסחור וניצול לרעה של נשים בהליך הפונדקאות מתעצם כשזה מתבצע מחוץ לישראל, במדינות מתפתחות ועניות שבהן הפיקוח על התהליך אינו הדוק (ראו: עניין ממט-מגד, בעמ' 553; פנחס שיפמן "מעמדם המשפטי של זוגות בני אותו מין" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 309, 327 (2016); ליפקין וסממה, בעמ' 445; בלכר-פריגת וזפרן, בעמ' 398)). הנה כי כן, היעדרו של הסדר מוגדר ומפוקח ביחס להליך פונדקאות בחו"ל (כדוגמת זה שקיים בישראל), כמו גם החששות בדבר ניצול שעולים מהליכים אלה במקומות מסוימים – מחייבים לשיטתי להקפיד הקפדה יתרה על כלל דרישות הדין הרלוונטיות, שכל תכליתן היא להגן על הצדדים המעורבים בהליך. תובנה זו היא הבסיס לאזהרות המסע שפורסמו לאורך השנים, שחומרתן הלכה וגדלה בחלוף הזמן. כבר בשנים 2019-2018 פורסמו אזהרות מסע שהדגישו את החשיבות הנודעת לבחינת חוקיותם של הליכי פונדקאות במדינה שבה מבקשים ישראלים לקיימם ואת הקשיים שעשויים להיווצר בעקבות הליך בלתי תקין.
79. וכעת לענייננו: אי-הכרתה של מדינת ישראל בצפון קפריסין והיעדר הקשרים הדיפלומטיים ביניהן – אשר מקשים על בירור הדין שחל שם – לצד החששות הקונקרטיים שהועלו ביחס לניצולן של נשים במסגרת הליכי הפונדקאות (אולי אף עד כדי סחר בבני אדם), אינם מצדיקים כשלעצמם הגמשה או ריכוך של הוראות הדין. אדרבה – הדרך הבטוחה ביותר להגן על כלל המשתתפים בתהליך, וגם במבט צופה פני עתיד, היא להבטיח שההסדרים הרלוונטיים יקוימו. זהו אפוא המישור העקרוני, וכעת אפנה לבחון את שלוש השאלות המונחות לפתחנו כסדרן.
שאלה ראשונה: האם ניתנה הסכמה מצד האימהות היולדות למסירת הקטינים לאימוץ
80. כפי שהוסבר, בנסיבות העניין ההסדר המשפטי הרלוונטי מעוגן בחוק האימוץ. כזכור, הפנייה לדיני האימוץ בהקשר הנוכחי היא למעשה אנומליה, אך דומה שהיא מחויבת המציאות, כאשר לא בוצע הליך לניתוק זיקתה של האם היולדת וישנו ספק בדבר האפשרות לעשות כן בהתאם לדין הזר. אף באת-כוח המשיבים ציינה במסגרת ההתדיינות כי החוק בצפון קפריסין אינו מאפשר לבצע ניתוק זיקה בין האימהות היולדות לבין הקטינים (ראו בפסקאות 33 ו-37 לעיל), ולא בכדי רישומן בתעודת הלידה נותר על כנו. על כן, מבלי לטעת מסמרות באשר לדין החל בצפון קפריסין, הקושי המתעורר באשר להליך ניתוק הזיקה שם כלל אינו שנוי במחלוקת והוא בגדר נתון רקע שיש להביא בחשבון. כפי שצוין לעיל, במצב דברים זה ניתן לתהות אם לפנינו הליך פונדקאות של ממש, כמובנו של מונח זה במשפט הישראלי. מכל מקום, זהו הטעם שבגינו הופנו הצדדים לנקיטת הליכים לפי חוק האימוץ.
81. כאמור, ברירת המחדל למתן צו אימוץ מבוססת על הסכמת ההורה למסירת ילדו. בהקשר זה סעיף 8א לחוק האימוץ מורה כי "הסכמת הורה למסירת ילדו לאימוץ תהא הסכמה מדעת שניתנה לאחר שהובא לידיעת ההורה מידע". באופן יותר ספציפי, כאשר מדובר בהסכמה שניתנת מחוץ לישראל, זו צריכה לקיים את אחד התנאים החלופיים הקבועים בסעיף 9א לחוק האימוץ. דומה כי החלופה הרלוונטית ביותר לענייננו קובעת כי הסכמה לאימוץ יכולה להינתן מחוץ לישראל על-ידי חתימה על כתב ההסכמה המצורף לתקנות האימוץ בפני נציג דיפלומטי או קונסולרי של ישראל. בהתאם לחוק, על הנציג לוודא כי הוא מזהה את ההורה וכי כתב ההסכמה ניתן לו בשפתו ובאופן שהוא מבין אותו. אלו דרישות מהותיות שנועדו להבטיח כי ההסכמה הניתנת עומדת בדרישה המחייבת של "הסכמה מדעת", כזו המבוססת על הבנה וידע.
82. ההסדרים המפורטים ביחס למתן הסכמה לאימוץ הם תולדה של ניסיון העבר, ובפרט ההתדיינות בפרשה משנת 2004 שכונתה באותם ימים פרשת "תינוק המריבה". בקצרה יוסבר כי אותה פרשה עסקה בקטין בן שמונה ימים שנמסר לאימוץ על-ידי אמו ובלי שנמסרו פרטים ביחס לאביו. בית המשפט לענייני משפחה הכריז על הילד כבר אימוץ כלפי אביו מכוח סעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ. כעבור מספר חודשים האם הגישה בקשה לחזור בה מהסכמתה לאימוץ ובו בזמן מסרה פרטים בנוגע לאביו של הקטין. האב גם הוא הגיש בקשה לבטל את הכרזת הקטין כבר אימוץ כלפיו. ההליכים אוחדו ופסק דינו של בית משפט זה קבע בסופו של דבר כי הילד, שגילו היה אז 20 חודשים, יישאר אצל הוריו המאמצים (בע"ם 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124 (2005) (להלן: עניין תינוק המריבה)).
83. בעקבות אותה פרשה נחקק בסופו של דבר חוק אימוץ ילדים (תיקון מס' 8), התשע"א-2010, שבין השאר הוסיף את סעיפים 8א-8ב ו-9א לחוק, והחליף את נוסחו של סעיף 9 לו. בדברי ההסבר לתיקון הודגש כי מאז נחקק חוק האימוץ לא נערכו בו שינויים משמעותיים וכי מטרת התיקון האמור היא לקבוע הסדרים בסוגיות שנדונו בפני בתי המשפט ונבחנו בין השאר בדו"ח ביניים של הוועדה לבדיקת חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 והליכי אימוץ ילדים בישראל (2006) בראשות השופט (בדימוס) שלום ברנר. הסוגיות העיקריות שהוסדרו בתיקון הן "המועד והאופן שבהם תינתן הסכמת הורים למסירת ילדם לאימוץ והאפשרות לחזרה מהסכמה כאמור, הכרזה על ילד כבר-אימוץ בשל כך שלא ניתן לזהות או למצוא את הורהו והמאמצים שיש לעשות כדי לאתרו וכן ביטול הכרזה כאמור" (דברי הסבר להצעת חוק אימוץ ילדים (תיקון מס' 7), התשס״ט-2008, שלבסוף הבשילה כדי התיקון הנזכר לעיל). במסגרת התיקון עוגנו לראשונה בחקיקה ראשית הדרכים למתן הסכמת הורים למסירת ילדם לאימוץ – הן בישראל והן מחוץ לישראל, ובתוך כך דרישת החתימה על כתב ההסכמה שנקבע בתקנות האימוץ. יובהר כי מההיסטוריה החקיקתית עולה שקודם לכן נדרשו ההורים שמסרו את ילדם לאימוץ לחתום על כתבי הסכמה מפורטים פחות מאלה הקבועים היום בתקנות.
84. בשלב זה יש להזכיר את נוסחו של כתב ההסכמה והעניינים המובהרים בו. בעיקרו של דבר, כתב ההסכמה מביא לידיעת ההורה המוסר את ילדו לאימוץ את ההיבטים הבאים: האפשרות של ההורה להשאיר מכתב או מזכרת לילד שיישאר בתיק האימוץ; הפסקת הזכויות והחובות בין הילד לבין ההורה; שלילת זכותו של ההורה לקבל מידע אודות הילד; הבהרה כי האימוץ אינו מפסיק את זכויות הילד כיורש של הוריו; מסירת הילד לאימוץ היא סופית ללא אפשרות לחזור ממנה, אלא באישור בית משפט בנסיבות מוגדרות; זכותו של הילד לעיין בפנקס האימוצים ולקבל מידע על אודות ההורה שמסר אותו לאימוץ בהגיעו של הילד לגיל 18; האפשרות להתייעץ עם כל גורם טרם החתימה ולליווי של אדם נוסף במעמד החתימה. לבסוף מצהיר ההורה כי הוא חותם על כתב ההסכמה בשפה המובנת לו מתוך הבנה ורצון חופשי, ונציג דיפלומטי או קונסולרי מדינת ישראל חותם אף הוא לאישור הדברים. אין צריך לומר כי עניינים אלה הם ליבתיים לסוגיות של אימוץ והם אף מוזכרים בעיקרם במסגרת סעיף 8ב לחוק האימוץ (המורה לעובד סוציאלי לפי החוק למסור אותם פרטים להורה שמוסר את ילדו לאימוץ). על כן, מובן אפוא כי יש הכרח שעניינים אלה יובאו במלואם בפני הורה המוסר את ילדו לאימוץ כתנאי לקבלת הסכמתו לפי החוק.
85. תכליתה של הדרישה לחתימה על כתב ההסכמה בנוסח קבוע בפני נציג רשמי של מדינת ישראל היא ברורה. כפי שעולה מסעיף 9א(1) לחוק האימוץ ומכתב ההסכמה עצמו, מטרתה לוודא כי ההורה החותם מבין את השלכותיה של ההסכמה שהוא נותן וכי הוא עושה זאת מרצונו החופשי. אין עוררין כי "הסכמה לאימוץ, שהיא הרת גורל, חייבת להיות חופשית, שקולה ואמיתית" (ע"א 5225/94 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(5) 820, 832 (1995) (להלן: ע"א 5225/94)). דברים אלה, שנאמרו ביחס להסכמה שניתנה בישראל, יפים כמובן גם כאשר עסקינן בהסכמה שניתנת מחוץ לישראל – והמנגנון הקבוע בחוק האימוץ מבקש להגשים זאת. לא למותר לציין שקיומה של הסכמה חופשית יש בה כדי להבטיח אף את טובת הילד – התכלית העיקרית שעומדת בבסיסו של חוק האימוץ – וכן את טובתם של ההורים המאמצים (ראו והשוו: בע"ם 4486/13 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פסקאות 14-13 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (27.8.2013); בע"ם 4224/15 פלוני נ' המחלקה לשירותים חברתיים, פסקה 3 (2.12.2015)). במובן זה, מדובר בהוראה שעולה בקנה אחד עם טובתם של שלושת הגורמים המעורבים בהליך: ההורה המוסר את ילדו לאימוץ, ההורה המאמץ והקטין עצמו.
86. מובן מאליו כי ישנה חשיבות רבה לנוסחו ולתוכנו של כתב ההסכמה. אין הוא בגדר דרישה פרוצדורלית או טופס פורמלי גרידא, כטענתה של באת-כוח המשיבים. הסעיפים המובאים בו נועדו להבהיר להורה החותם את זכויותיו וחובותיו מרגע מתן ההסכמה לאימוץ. על כן, נשאלת אפוא השאלה האם ובאלו נסיבות ניתן להכיר בהסכמה שניתנה על גבי מסמך שונה מזה המצורף בתקנות האימוץ, ככל שהדבר אכן נעשה בפני נציג קונסולרי.
87. המשיבים העלו טענות בדבר האפשרות שפסק הדין שניתן בעניין ההורות ההסכמית הוא דוגמה למקרה בו ניתן לקבל הסכמה שלא באמצעות כתב ההסכמה שבתקנות האימוץ. שם, ההליך עסק באשה שהביאה לבדה שני ילדים לעולם בהליך פונדקאות בארצות הברית באמצעות תרומות אנונימיות של זרע וביצית, במתכונת שתוארה באותו מקרה כ"הורות הסכמית" (כך שלאשה לא הייתה זיקה גנטית או פיזיולוגית לקטינים ואף לא קשר של "זיקה לזיקה"). בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי קבעו כי במצב דברים זה אין מקום ליתן צו הורות פסיקתי, אך סברו כי ניתן בנסיבות המקרה להחיל את הוראותיו של חוק האימוץ בהגמשה מסוימת ולהכיר באימוץ על-ידי האשה כאם יחידנית. בפסק דינו של בית משפט זה הובהר כי "הורות הסכמית" אינה מוכרת בדין הישראלי וכי לא ניתן להחיל במקרה זה את חוק האימוץ. לצד זאת, נקבע כי בנסיבות הייחודיות של המקרה התוצאה האופרטיבית שאליה הגיע בית המשפט המחוזי נראית "כרעה במיעוטה" ויש להותירה על כנה.
88. אכן, בעניין ההורות ההסכמית בית משפט זה לא נעתר לבקשת היועצת המשפטית לממשלה להורות לאשה לחזור ולהחתים את האם היולדת על כתב ההסכמה המעוגן בתקנות האימוץ, ואף הכיר בהורות של המבקשת באותו הליך. אולם, אין הנדון דומה לראיה כלל ולא ניתן ללמוד מאותו מקרה לענייננו. בראש ובראשונה יודגש כי הקביעות העקרוניות באותו עניין היו הפוכות לחלוטין מעמדת המשיבים כאן. בפסק הדין בעניין ההורות ההסכמית הוסבר כך:
"אין מקום ליצירת מעין 'סעיף סל' פסיקתי המאפשר מגוון פתרונות יצירתיים במצבים שבהם הוראות חוק האימוץ אינן חלות, תוך עקיפת ההסדרים הקפדניים שהוראות החוק משרטטות. הפעולה הרגישה של כינון הורות שאינה מבוססת על קשר גנטי או ביולוגי, אשר הינה בעלת תוקף והכרה על ידי צדדים שלישיים ולה השלכות רבות במגוון תחומי החיים, מחייבת הסדרה מדויקת ומבוררת. אין מקום ליצירת מסלול חלופי לחוק תוך עקיפת הוראותיו...
ניתוק הקשר החוקי שבין הילד לבין הוריו הביולוגיים... מהווה אחד הנדבכים המרכזיים של הליך האימוץ. מדובר ברכיב משמעותי ביותר לצורך כינון יחסי הורות בדרך של אימוץ, המוסדר במערכת הוראות קפדנית וברורה. אין להלום ניתוק זיקה חוקית ביולוגית או גנטית כלאחר יד, באמצעות יצירת צו "פסיקתי", תוך התעלמות ממצוות המחוקק וממערכת הכללים הברורה שנקבעה על ידו בהקשר זה" (שם, בפסקאות 26-25 לפסק דינו של השופט מינץ).
הדברים הברורים יפים אף במקרה דנן.
89. מעבר לכך, בחינת נסיבותיו של עניין ההורות ההסכמית מלמדת על השוני הברור בינו לבין ענייננו. ראשית, בעניין ההורות ההסכמית ניתן פסק דין במדינת אורגון בארצות הברית שקבע כי האשה היא ההורה הבלעדי של הקטינים ושלל את זכויות ההורות מהאם היולדת. לעומת זאת, בענייננו אין כל מסמך רשמי מטעם הרשויות בצפון קפריסין המלמד על ניתוק זיקתה של האם היולדת מהקטינים (ואף לא מסמך שנחזה להיות מסמך כזה). בשונה מעניין ההורות ההסכמית, במקרה דנן מדובר בטריטוריה שמדינת ישראל אינה מקיימת עמה יחסים דיפלומטיים או קונסולריים, כך שלא ניתן להתחקות אחר הדין המקומי, וממילא – גם אם היה בנמצא מסמך כאמור – ספק אם ניתן היה לייחס לו משקל מלא. שנית, בעניין ההורות ההסכמית לא הועלו כל טענות הנוגעות לניצול או פגיעה בזכויות של הגורמים המעורבים. שלישית, מבחינה דיונית אותו הליך עסק מעיקרו בסוגיה העקרונית בלבד, מאחר שהיועצת המשפטית לממשלה לא חתרה לתוצאה לפיה לא תינתן כלל הכרה להורות של האשה. רביעית, שופטי ההרכב הבהירו כולם כי לא הייתה אפשרות להחיל באותו מקרה את הוראותיו של חוק האימוץ (ראו: פסקאות 36-35 לפסק דינו של השופט מינץ, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת ע' ברון; פסקה 7 לפסק דינו של השופט נ' סולברג. לא למותר להזכיר כי האחרון אף הדגיש בפסקה 11 כי "התוצאה שאליה הגענו, נטועה עמוק בדל"ת אמותיו של המקרה הפרטני שהובא לפנינו, בנסיבותיו הספציפיות, ונובעת בעיקר מן האופן שבו הוצגו טענות המדינה בשלב הערעור; אין להשליך ממנו למקרים אחרים").
90. אם כן, אנו חוזרים ושבים לנקודת המוצא: חתימתה של האם היולדת על כתב ההסכמה כנוסחו בתקנות האימוץ היא מצוות המחוקק. האם יש לראות בנסיבותיו של המקרה דנן משום חריג לכלל זה? איני סבורה כך. לשיטתי, בחינה מהותית של שני המסמכים זה לצד זה – כתב ההסכמה הקבוע בתקנות האימוץ ותצהירי הוויתור שנחתמו בפועל – מלמדת כי הם אינם זהים במהותם וכי דרישת ההחתמה על כתב ההסכמה במקרה דנן אינה פורמלית גרידא.
91. עיון מעמיק בתצהירי הוויתור (ראו בפסקה 30 לעיל) מלמד כי מוסדרים בהם בעיקרו של דבר שני נושאים. הראשון – הצהרתה של האם היולדת כי היא הסכימה לשמש כפונדקאית לעובר שנוצר מזרעו של המשיב הרלוונטי וכי אין לה כל קשר גנטי ליילוד. השני – ויתור על זכויותיה ביחס לקטין באופן בלתי חוזר והעברתן באופן מלא למשיב הרלוונטי, שהוא, כך מציין סעיף 5 לתצהיר, אביו של הקטין. במאמר מוסגר יוער כי תוצאות הבדיקות הגנטיות (שאישרו את הקשר הגנטי בין כל אחד מהקטינים לאביו) הוגשו לבית המשפט לענייני משפחה רק כשבועיים לאחר החתימה על תצהירי הוויתור. על כן, עולה קושי מכך שבתצהירים האמורים צוין כעניין שבעובדה כי המשיבים הם האבות הגנטיים של הקטינים – דבר שטרם התקבלה לגביו החלטה פורמאלית באותו שלב.
92. מכל מקום, כפי שניתן להבין מהתיאור לעיל, תצהירי הוויתור חסרים מספר היבטים שמופיעים בכתב ההסכמה הקבוע בתקנות, ובכלל זה: הצגת האפשרות של ההורה להשאיר מזכרת או מכתב שיישמר בתיק האימוץ (סעיף 7 לכתב ההסכמה); שלילת הזכות לקבל מידע ביחס לילד והבהרה כי האימוץ אינו מפסיק את זכויות הילד כיורש של הוריו (סעיף 8 לכתב ההסכמה); הצגת זכותו של הילד, בהגיעו לגיל 18, לעיין בפנקס האימוצים ולקבל מידע על אודות ההורה (סעיף 11 לכתב ההסכמה); האפשרות של ההורה להתייעץ עם כל גורם בטרם החתימה ולהיות מלווה באדם נוסף במעמד זה (סעיף 12 לכתב ההסכמה). כפי שהדגשתי, לכל אחד מהיבטים אלה יש חשיבות רבה בנסיבות של אימוץ, ועל כן הדבר קיבל ביטוי מפורש בחוק האימוץ.
93. בתצהירי הוויתור חסר עוד היבט חשוב – יכולתו של ההורה לחזור בו מההסכמה לאימוץ בנסיבות מסוימות. בהקשר זה יש לציין במיוחד את סעיף 10 לכתב ההסכמה שמסייג את העיקרון לפיו האימוץ הוא סופי בקבעו כי בית המשפט יתיר להורה לחזור בו בנסיבות הבאות:
"בית המשפט יהיה רשאי להתיר לי, לפי בקשתי לחזור בי מהסכמתי זו מטעמים מיוחדים שיירשמו ובלבד שבמועד הגשת הבקשה טרם חלפו 60 ימים מיום מסירת הילד למי שהסכים לקבלו לביתו בכוונה לאמצו או מיום חתימתי על כתב הסכמה זה, לפי המאוחר, ובתנאי שטרם ניתן צו אימוץ.
כמו כן, ידוע לי, כי בית המשפט יהיה רשאי לבטל את הסכמתי למסירת ילדי לאימוץ אם מצא שהתקבלה באמצעים פסולים ובלבד שבמועד הגשת הבקשה טרם חלפו 60 ימים מיום מסירת הילד למי שהסכים לקבלו לביתו בכוונה לאמצו או מיום חתימתי על כתב הסכמה זה, לפי המאוחר, ובתנאי שטרם ניתן צו אימוץ".
יצוין כי סעיף זה מבוסס על נוסחו של סעיף 10 לחוק האימוץ עצמו. דומה כי אין צורך להכביר מלים בדבר החשיבות של מתן אפשרות להורה לחזור בו מהסכמתו למסירת ילדו לאימוץ בנסיבות מסוימות, בייחוד כזו שניתנה סמוך לאחר הלידה (ראו למשל: ע"א 5225/94, בעמ' 833-832). דא עקא, זכרם של הדברים אינו מופיע כלל בתצהירי הוויתור.
94. לנוכח האמור, לא ניתן לומר שהחתימה על תצהירי הוויתור שקולה לחתימה על כתב ההסכמה. בניגוד לתצהירי הוויתור שעליהם חתמו האימהות היולדות, אשר כוונו בעיקר להסדרת החובות שחלות עליהן, כתב ההסכמה כולל יידוע מקיף בפרטים מהותיים ומעגן בתוכו גם זכויות שמוקנות להן כמי שנותנות הסכמה למסירת ילד לאימוץ. ניתן אפוא לומר כי מתצהירי הוויתור הושמטו הזכויות שהיו מוענקות לאימהות היולדות אילו הוחתמו על כתב ההסכמה שבתקנות. על רקע זה, לא ניתן לראות בהם הסכמה מספקת שניתנה בגמירות דעת (ראו והשוו: בע"ם 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פסקה 19 של השופט הנדל ופסקה 4 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (1.4.2015)).
95. באת-כוח המשיבים טענה לאורך ההליך כי בכתב ההסכמה יש היבטים שאין כל הצדקה לכלול בתצהירי ויתור הזכויות במקרה דנן, כך שאין הכרח לעמוד בדווקנות על כל פרטיהם. כך למשל, נטען כי בהיעדר קשר גנטי של האם היולדת לקטין, אין כל סיבה כי זו תשאיר לו מכתב או מזכרת. אני סבורה כי טענה זו מוקשית. אין מקום להתייחסות בעלת אופי אינסטרומנטלי למי שיש לה מעורבות עמוקה – במישור הגופני והרגשי כאחד – בתהליך הבאתם של הילדים לעולם. המסגרת המוגדרת של הליך פונדקאות והיעדרו של קשר גנטי בין האם הנושאת לבין היילוד אינם מבטלים את החיבור האנושי שעשוי להיווצר ביניהם, באופן שיכול להתבטא גם ברצונה להותיר לו דבר מה ממנה בסיום התהליך. אין אפוא הצדקה לשלול אפשרות זו מראש. אף בהיבט הפורמלי, המשיבים קיבלו החלטה לפתוח בהליך אימוץ, בחירה המצביעה על כך שהם ראו בהליך זה אפשרות מתאימה לכונן הורות בנסיבות העניין. בשים לב לכך שהם מצאו לנכון ללכת בדרך זו, יש קושי בהחלטתם לפסוח על לחלק מאבני הדרך של התהליך. במובן זה, ניתן לראות את התנהלותם כהחזקת החבל בשני קצותיו: היתלות בדיני האימוץ כדרך האפשרית היחידה להכרה בהורות מחד גיסא, וסטייה מהם בטענה שאינם תואמים את הנסיבות הקונקרטיות מאידך גיסא. זאת לא ניתן לקבל.
96. בהקשר זה אוסיף כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי קבע כי גם אם קיים ספק ביחס לגמירות דעתן של האימהות היולדות למסור את ילדיהם לאימוץ, הרי שהוא הולך ודועך ככל שהזמן חולף. בית המשפט המחוזי הוסיף והסביר כי משעברו כשנתיים מבלי שמישהי מהן העלתה טענות כלשהן בדבר זכויותיה ההוריות, מתחזקת המסקנה כי הסכמתן ניתנה מדעת. עמדה זו אינה נקייה מקשיים. ההליך כולו נסב על חשש לפגיעה בזכויותיהן של אותן נשים עד כדי סחר בהן ועל סימני שאלה ממשיים שעולים ביחס לחוקיותם של הליכי הפונדקאות בצפון קפריסין. אף בית המשפט המחוזי בעצמו נתן לכך ביטוי נרחב בפסק דינו מבלי לערער על כך (בפסקאות 54 ו-61).
97. בנסיבות אלה לא ניתן לומר כי חלוף הזמן כשלעצמו, מבלי שהאימהות היולדות פנו למשיבים בקשר לקטינים, מלמד על טיב ההסכמה שניתנה מלכתחילה. ברקע הדברים עומד החשש מניצולן של האימהות היולדות באופן שעלול לעלות כדי סחר בבני אדם. במצב דברים זה ניתן להרהר אחר היכולת המעשית של האימהות היולדות – שייתכן כי מעמדן הסוציו-אקונומי הוא מהנמוכים שבשכבות האוכלוסייה ושעולה חשש לשלילת האוטונומיה שלהן במסגרת התהליך – להתייצב, מבלי שנקראו, ולהציג טענות משפטיות בדבר זכויותיהן ההוריות. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה כי האפשרות של חזרה מן ההחלטה כלל לא הובאה בפני האימהות היולדות במסגרת תצהירי הוויתור, כמו גם נוכח המגבלות שהוטלו עליהן בהסכמים בכל הנוגע ליצירת קשר עם המשיבים, כמפורט בהמשך.
98. אכן, העובדה שהמשיבים החלו בהליכי הפונדקאות לפי שפורסמה אזהרת המסע הקובעת פועלת לטובתם, אך אין בכך כדי ליצור יש מאין "פטור" מעמידה בדרישות הדין. כמו כן, לא ניתן להתעלם מהעובדה שכבר בשנת 2018 פורסמה אזהרת מסע שהבהירה כי "בטרם פנייה לביצוע הליכי פונדקאות במדינה כלשהי בחו"ל, יש לוודא את המסגרת המשפטית המלאה החלה על ביצוע הפונדקאות באותה מדינה על כלל השלכותיה המשפטיות". המשיבים לא טענו בפנינו כי הם נקטו צעדים כלשהם לבירור הסוגיה קודם לניהולם של הליכי הפונדקאות.
שאלה שנייה: באיזה אופן יש לפעול לאיתורן של האמהות היולדות?
99. משהגענו למסקנה לפיה לא התקבלה הסכמה מדעת של האימהות היולדות וכי לצורך כך אין די בתצהירי הוויתור, נדרש כעת לבחון מהן הפעולות שיש לעשות כדי לנסות ולקבל הסכמה כזו.
100. לאורך ההתדיינות המשיבים סירבו לנקוט בשום צעד, ולו מינימלי, בניסיון לאתר את האימהות היולדות ולהחתימן על כתב ההסכמה. הם חזרו וטענו כי הדבר כרוך מבחינתם בעלויות גבוהות, בהפנותם לכך שהערכאות הקודמות קיבלו טענה זו וסברו כי הדרישה להחתים את האימהות היולדות על כתב ההסכמה תטיל על המשיבים נטל כבד ובלתי סביר. אין בידי לקבל גישה זו. פטור בלא כלום אי אפשר.
101. אף זאת יש לזכור: מבלי להקל ראש בעלויות הנטענות מהיבטם של ההורים המיועדים, על הכף שמנגד ניצבות זכויותיהן של האימהות היולדות, בנסיבות שבהן קיימים חששות כבדים בדבר ניצול הגובל בסחר בבני אדם. לא ניתן לנתק את תוכנם של תצהירי הוויתור מנסיבותיו של הליך הפונדקאות כולו. מהתמונה שהצטיירה בפנינו עולה כי התהליך מעורר קשיים משמעותיים ביחס להבטחת זכויותיהן של האימהות היולדות (כמפורט בפסקה 25 לעיל), ובכלל זה: הגעתן של האימהות היולדות לקפריסין לצורך הפונדקאות בלבד, עריכת ההסכמים באנגלית ללא אינדיקציה לידיעתן את השפה, חתימתן על ההסכמים במועד קליטת העוברים הגם שנכללו בהם תניות לגבי שלבים קודמים יותר בתהליך, סנקציות משמעותיות שניתן להפעיל כלפיהן במגוון מצבים, צמצום מעורבותן בקבלת החלטות הנוגעות להפסקת ההיריון במקרה הצורך, התחייבותן להסכים מראש (טרם הלידה) לוויתור על ההורות ולמסירת היילוד, שלילת זכות גישתן לערכאות בהיבטים שעניינם הסיכונים לחייהן ולבריאותן וחיובן להשיב את עותק ההסכם שבידיהן בסיום התהליך. נוסף על האמור, יש לייחס משקל אף לספקות בדבר חוקיותם של הליכי הפונדקאות בצפון קפריסין על-פי הדין המקומי השורר שם, ספקות שבגינם לא בוצע ניתוק זיקה במתכונת הפורמלית המקובלת במדינות אחרות בעולם.
102. על רקע נסיבות חמורות אלה, אף אין מקום לקבל את הטענה שהועלתה בעלמא לפיה איתור האימהות היולדות לצורך החתמתן על כתב ההסכמה, כדרישת החוק, כרוך בהוצאות לא מבוטלות. עלויות כאמור, ככל שישנן, אינן יכולות להצדיק ויתור על עמידה בהוראות הדין – ובפרט בהינתן הנסיבות האופפות את תהליך הפונדקאות. קבלת טיעון זה ללא סייג כמוה כמתן הכשר להליך שנפלו בו פגמים של ממש, ואף עלולה ליצור תמריץ לניהול הליכים בעייתיים מסוג זה.
103. אוסיף, כי לא הוצג כל בסיס לטענת המשיבים לפיה יצירת קשר עם האימהות היולדות עומדת בניגוד להתחייבויותיהם של הצדדים בהסכמים. ההפך הוא הנכון. עיון בהסכמי הפונדקאות מלמד כי אין בהם כל הוראה האוסרת על המשיבים ליצור קשר עם האימהות היולדות. לעומת זאת, קיימות הוראות המגבילות דווקא את האפשרות של האימהות היולדות לפנות למשיבים בהקשרים שונים, ובפרט סעיף 4.7.21, המורה כי "האם הפונדקאית מסכימה ומתחייבת כי לאחר לידת הילד/ילדים היא לא תבקש פגישה עם הילד/ה וההורה המיועד ולא תיצור עמם קשר בכל אמצעי ומכל סיבה, אלא אם הוסכם אחרת בין הצדדים". אין בהסכמים הוראה דומה ביחס למשיבים.
104. זאת ועוד: סעיף 4.7.31 להסכמי הפונדקאות קובע במפורש, בין השאר, כי "האם הפונדקאית מתחייבת להופיע בפני כל רשות בשגרירות צפון קפריסין ומדינת ישראל לצורך יישום הסכם זה". הוראה דומה מופיעה אף בתצהירי הוויתור, אשר סעיף 9 להם כלל את התחייבותן של האימהות היולדות "להופיע בפני כל ערכאה שיפוטית, פיזית או באמצעות שיחת וידאו... באם יעלה הצורך בכך בעתיד". אם כן, האימהות היולדות התחייבו להתייצב במידת הצורך בפני הנציגות הישראלית הרלוונטית לצורך השלמת התהליך, ואף בפני ערכאות שיפוטיות – כך שאין להלום טענה לפיה פנייה אליהן בהקשר זה היא בבחינת הפרת התחייבות חוזית מצד המשיבים.
105. המסקנה המתחייבת מכל האמור היא שהמשיבים נדרשים לנקוט צעדים מעשיים לצורך איתורן של האימהות היולדות והחתמתן על כתב ההסכמה בפני נציג דיפלומטי או קונסולרי של מדינת ישראל. היועצת המשפטית לממשלה מנתה פעולות שונות שביכולתם לבצע, ובכללן: פניה לסוכנות התיווך ולמרפאה שהיו מעורבות בהליכי הפונדקאות; פניה לרשויות במדינת המוצא של האימהות היולדות; נסיעה עצמאית לאותה מדינה או היעזרות בשליח לשם כך; הסתייעות בגורמים מקומיים במאמצי החיפוש; או אף חיפוש ברשתות החברתיות. אלה הן דוגמאות בלבד, שאינן מחייבות אך מלמדות על העיקר: על המשיבים להקדיש מאמצים כנים לאיתורן של האימהות היולדות. ככל שפעולותיהם של המשיבים יישאו פרי – וזהו התרחיש החיובי ביותר – הם יוכלו לנקוט פעם נוספת הליך אימוץ בבית המשפט לענייני משפחה. לצד זאת, קיימת גם אפשרות שחלוף הזמן יקשה בסופו של דבר על המשיבים לעמוד במשימה בהצלחה. ייתכן שלא יעלה בידם לאתר את האימהות היולדות או להשיג את הסכמתן לשיתוף פעולה בעת הזו. קושי זה אינו פוטר את המשיבים מראש מהירתמות למשימה ואף אינו מאפשר להם להסתפק במאמץ מינימלי במתכונת של "לצאת ידי חובה". יחד עם זאת, ככל שהניסיונות יעלו בתוהו, מובהר כי יהיה על היועצת המשפטית לממשלה לתת משקל למאמצים שנעשו עד אותה עת, וכי ככל שתסבור כי יידרשו מהמשיבים פעולות נוספות – יהיה עליה להצביע על צעדים קונקרטיים בעלי היתכנות מעשית ומשפטית, להבדיל משליחתם לדרך ללא מוצא.
שאלה שלישית: האם קיימת אפשרות להכריז על הקטינים כבני אימוץ
106. ניתנת האמת להיאמר: ברקע הדברים מצוי סעיף 13 לחוק האימוץ, ולפיו בהיעדר הסכמה למסירת ילד לאימוץ מצד הורה, בית המשפט רשאי להכריז על הקטינים כבני אימוץ בנסיבות מסוימות, לבקשת היועצת המשפטית לממשלה. בפרט, ניתן לעשות כן כאשר "אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו", לפי האמור בסעיף 13(א)(1) לחוק.
107. למען שלמות התמונה ראוי להבהיר כי במקרה הרגיל, הסעיף האמור עוסק בחובה המוטלת על רשויות המדינה לפעול לאיתורו של הורה שזהותו אינה ידועה, כאשר ההורה השני מבקש למסור את ילדו לאימוץ. נסיבות מעין אלה עמדו ביסודו של עניין תינוק המריבה שתואר לעיל, אשר בעקבותיו נחקק כאמור תיקון מס' 8 לחוק האימוץ, שכלל הסדר מפורט בהקשר זה. גם לאחר תיקון החוק נדון מקרה דומה בבע"ם 9447/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה (28.2.2017) (להלן: בע"ם 9447/16)). כמוסבר באותו עניין, ההסדר שנקבע שואף לאזן בין הרצון למנוע מצב שבו בית המשפט יכריז על קטין כבר אימוץ כלפי הורה שאינו מודע להליך תוך פגיעה בזכותו להורות, לבין השמירה על פרטיותו של ההורה המבקש למסור את ילדו לאימוץ מבלי לנדב פרטים על זהות ההורה הנוסף. בהקשר זה סעיף 13(א)(1) מונה פעולות אשר לאחר ביצוען קמה חזקה שאין אפשרות סבירה לזהות את ההורה. ב-בע"ם 9447/16 נקבע ברוב דעות כי מדובר ברשימה סגורה של פעולות אשר השלמתן מקימה חזקה חלוטה בעניין.
108. הנסיבות שבפנינו, כידוע, שונות מן היסוד. זהו מקרה שבו המשיבים – שהם המבקשים לאמץ את הקטינים – נושאים בנטל לשכנע את היועצת המשפטית לממשלה כי אין אפשרות סבירה לאתר את האימהות היולדות. על כן, ההכרעה הנורמטיבית ב-בע"ם 9447/16, כמו גם הרציונלים שביסוד הקביעות באותו הליך, אינן חלות במישרין במקרה הנוכחי, לפחות בשלב זה. לכך יש להוסיף, כי בנסיבות העניין הפעולות הספציפיות המנויות בסעיפים 13(א)(1)(א)-(ג) לחוק האימוץ כתנאים שיש לעמוד בהם לצורך ביסוס המסקנה כי אין אפשרות סבירה למצוא את האימהות היולדות – אינן ממצות את הנדרש מהמשיבים בעת הזו.
109. יש לציין כי כבר מתחילתו של ההליך היועצת המשפטית לממשלה חזרה והדגישה כי במישור הפרוצדורלי, סעיף 13 לחוק האימוץ קובע במפורש שניתן להכריז על קטין כבר אימוץ רק "לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו". במקרה דנן בקשה כאמור כלל לא הוגשה מטעמה של היועצת המשפטית הממשלה. אדרבה, אף המשיבים לא הגישו בקשה להכריז על הקטינים כבני אימוץ, וממילא לא הצביעו על כך שעילה הקבועה בסעיף 13(א) לחוק האימוץ מתקיימת לשיטתם בנסיבות העניין. באופן יותר ספציפי, ולגופם של דברים, מאחר שלא בוצע כל ניסיון מעשי למצוא את האימהות היולדות, ברי כי בעת הזו לא ניתן לקבוע שאין אפשרות סבירה לכך (בהתאם לעילה הקבועה בסעיף 13(א)(1) לחוק).
110. הדעת נותנת כי בנסיבות שבהן המאמצים לאיתורן של האימהות היולדות ייכשלו זו תהיה החלופה המתאימה ביותר שיהיה מקום לבחון. במסגרת הודעותיה המשלימות, היועצת המשפטית לממשלה מיאנה להבהיר מהם המצבים שעשויים לאפשר הגשת בקשה לפי סעיף 13(א)(1) ולהציג קווים מנחים לבחינת מקרים נוספים. כל שצוין ברמה הפרקטית הוא כי "ככל שיהיה שינוי נסיבות כזה או אחר והמשיבים יציגו תשתית עובדתית מוצקה לתמיכה בה, תשוב ותיבחן עמדת היועצת המשפטית לממשלה" (פסקה 26 להודעה המשלימה מיום 16.4.2026). הדברים נכונים אך טעונים סיוג: אכן, טרם בשלה העת לשקול הגשת בקשה כאמור. ההכרעה בעניין תונח לפתחה של היועצת המשפטית לממשלה במקרה הצורך, וקשה לתת בה סימנים ברורים מראש. לצד זאת, כבר עתה ניתן לומר כי קיים קשר בין סך הצעדים שינקטו המשיבים במסגרת המאמצים לאיתורן של האימהות היולדות לבין השאלה אם קיימת אפשרות סבירה לאתרן אם לאו. מחד גיסא, במצב דברים זה המשיבים יידרשו להציג בפני היועצת המשפטית לממשלה תשתית עובדתית שתבסס את המסקנה לפיה אין אפשרות סבירה לאתר את האימהות היולדות; מאידך גיסא, ככל שהיועצת המשפטית לממשלה תסבור שלא עלה בידם להוכיח את התקיימות העילה, יהא עליה לפרט באופן ברור מדוע ומה היא מבקשת שייעשה עוד (והזכויות שמורות לתקוף החלטה זו, במידת הצורך).
111. ניתן להוסיף כי לאורך ההתדיינות המשיבים חזרו והעלו חששות לפיהם האימהות היולדות עשויות להתנות את חתימתן על כתב ההסכמה במילוי דרישות שונות, לרבות דרישות כספיות. בשלב זה, מדובר בהשערות והערכות שאין לטעת מסמרות ביחס אליהן, ואף אין לדעת אם יהיה להן עיגון בדין או במערכת ההסכמית בין הצדדים. מכל מקום, גם אם למעלה מן הצורך ומבלי לנקוט עמדה, די להזכיר כי בהתאם לסעיף 13(א)(8) לחוק האימוץ, היועצת המשפטית לממשלה רשאית להגיש בקשה להכריז על קטין כבר אימוץ אם "הסירוב לתת את ההסכמה בא ממניע בלתי מוסרי או למטרה בלתי חוקית".
טרם סיום
112. המקרה שבפנינו מחדד את הקשיים העולים מהליכי פונדקאות חו"ל המנוהלים ללא פיקוח מדינתי מספק. אלה רובצים בראש ובראשונה לפתחם של הגורמים המקדמים הליכים אלו, אך יש להודות כי גם התנהלותן של הרשויות הישראליות בהקשר זה לא הייתה מיטבית.
113. ראשית, חשוב להצביע על הקושי העולה ממתן שירותים דיפלומטיים או קונסולריים אשר עלולים, במעלה הדרך, ליצור תקלות משפטיות. כך היה כאשר האימהות היולדות הוחתמו בפני נציג של מדינת ישראל על תצהירי הוויתור – מסמך שבדיעבד התברר כלא רלוונטי להליכי האימוץ שננקטו בנסיבות העניין. ייתכן כי בעת הזו, לאחר פרסומן של אזהרת המסע הקובעת ושל הודעת העדכון המבהירה כי לא תינתן עוד הסכמה לכינון הורות של בן או בת הזוג של ההורה הגנטי בהמשך להליכי פונדקאות בצפון קפריסין שהחלו לאחר יום 21.6.2023, תקלות מסוג זה לא צפויות להישנות. עם זאת, טוב היה אילו הוחתמו האימהות היולדות מלכתחילה על כתב ההסכמה הנדרש בחוק. הצדדים לפנינו נחלקו בשאלה אם המשיבים היו נכונים ללכת בדרך זו בזמן אמת. אציין רק כי ככל שהתעורר קושי לפעול כך בטרם הוכרו הקטינים כילדים ישראלים – היה מקום שרשויות המדינה יסבירו זאת ויפנו את הצדדים להתייצב בפני הנציגות הישראלית פעם נוספת לאחר מכן.
114. שנית, במסגרת ההתדיינות הועלו מטעם היועצת המשפטית לממשלה טענות מפליגות בחומרתן באשר לנסיבות שאפפו את הליכי הפונדקאות במקרה זה – הגם שלא הופנתה במישרין אצבע מאשימה כלפי גורמים מסוימים, ובפרט לא כוונו טענות בהקשר זה באופן אישי כלפי המשיבים. אין ספק כי התמונה שהצטיירה ביחס למערכת ההסכמית ולתהליך הפונדקאות בכללותו היא מטרידה, ודומה כי יש לכאורה בסיס לחששות שהתעוררו. לצד זאת, לא נמסר כל מידע על הליכים שננקטו בהקשר זה, במישור הפלילי, במישור המשמעתי או במישורים אחרים. פעם אחר פעם הוזכר החשש לביצוען של עבירות פליליות מן החמורות שבספר החוקים, ואשר לישראל יש בעניינן אף מחויבויות במישור הבינלאומי. ואולם – לא נמסרו פרטים על פעולות שנעשו (כדוגמת, ומבלי לנקוט עמדה – פתיחה בחקירה, בדיקה מקדמית או הליכים משמעתיים רלוונטיים). סוגיה זו אינה מונחת לפתחנו בהליך הנוכחי, אך אין מנוס מלהעיר בזהירות המתחייבת כי ככל שיש בסיס לטענות ניתן היה לצפות לפעולה נחרצת יותר בעניין. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח ההשלכות המשפטיות המשמעותיות של הליכי הפונדקאות שתוארו במישור דיני המשפחה והאימוץ. ניתן להתרשם כי עיקר הפעילות בהקשר זה כוונה להקשחת התנאים שאותם נדרשים למלא ההורים המיועדים, חלף נקיטת צעדים תקיפים כלפי גורמים אחרים שהיו מעורבים בתהליך.
115. שלישית, יוזכר כי ההתדיינות בתיק זה נמשכה זמן רב גם על רקע העובדה שהיה על היועצת המשפטית לממשלה לאסוף מידע רלוונטי מרשויות המדינה. ראוי להדגיש – ככל שהתמונה מורכבת מבחינתם של גורמי הייעוץ המשפטית לממשלה, הדברים נכונים ביתר שאת ביחס לאזרחים מן השורה. אף במסגרת ההליך הנוכחי ציינו לא אחת את הצורך בשרטוט קווים מנחים במצבים מסוג זה, אך אלה לא הוצגו בפנינו. לצד החשש מפני "מיסוד" או "הכשרה" של תופעות לא רצויות, חשוב לזכור כי הנחיות בהירות וקונקרטיות יוכלו לסייע לכלל הצדדים המעורבים, להיטיב את הטיפול במקרים מסוג זה ולמנוע התדיינויות משפטיות שאינן נדרשות (ראו והשוו: בע"ם 1533/24 היועצת המשפטית לממשלה נ' פלוני, פסקאות 33-32 (7.5.2024)). איננו נדרשים לתוכן הרצוי של הנחיות מסוג זה, אך הדעת נותנת שתוכל לצמוח מהן תועלת.
116. הדברים מקבלים משנה תוקף על רקע הניסיון המצטבר בכל הנוגע להליכי הפונדקאות שמתקיימים בצפון קפריסין. מבלי למצות יצוין כי הקושי הכרוך בכך זכה להכרה גם בהליכים משפטיים המתקיימים במדינות אחרות. כך עולה למשל מפסיקתם של בתי המשפט לענייני משפחה באנגליה. אפתח בהתייחסות לעניין Re Z (Unlawful Foreign Surrogacy: Adoption) [2025] EWHC 339 (Fam) שבו נדון הליך אימוץ של שני קטינים שנולדו לזוג נשים במסגרת הליכי פונדקאות שהתקיימו בצפון קפריסין. בנסיבות העניין, הליכי הפונדקאות נעשו מבלי שלאף אחת מן האימהות המיועדות היה קשר גנטי לעוברים. האימהות היולדות היו נשים אוקראיניות שהגיעו לצורך כך לצפון קפריסין כאשר רק שמותיהן הפרטיים היו ידועים, מבלי שניתן היה לאתר את זהותן. לאחר הלידה, שני הקטינים היו חסרי אזרחות ואף הבאתם לאנגליה התעכבה במשך מספר שנים. בנסיבות הקשות שנוצרו ולאחר בחינה מדוקדקת של המקרה, בהיעדר כל אפשרות לאתר את האימהות היולדות, בית המשפט למשפחה נתן צו אימוץ בעניינם של הקטינים. באותו מקרה הממשלה החליטה בסופו של דבר שלא להתנגד למתן צו האימוץ, בכפוף להבהרה כי היא שומרת על הזכות להתנגד לכך במקרים עתידיים. מקרה נוסף שנדון באותה שנה – Re W (Foreign Surrogacy: Consent and Welfare) [2025] EWFC 85 – נסב אף הוא על הליך פונדקאות שנעשה בתנאים מעוררי חשד בצפון קפריסין, באותו מקרה תוך שימוש בזרעו של האב המיועד. הפונדקאית הייתה אזרחית קירגיזסטן שנסעה לצפון קפריסין למטרה זו. ההליך נסב על הוצאת צו הורות עבור ההורה הגנטי ואף עניין זה התעכב, בין השאר בשל הצורך להשיג הסכמה אפקטיבית מהאם היולדת. ועל כך ניתן אפוא לומר: סדנא דארעא חד הוא.
סוף דבר
117. ההתדיינות במקרה זה הוליכה אותנו כברת דרך ארוכה. למרבה הצער סופה אינו נראה באופק ולא ניתן עדיין לברך על המוגמר. אין לשכוח כי במוקד הדברים סוגיות מורכבות ורגישות: חיי המשפחה של המשיבים, טובתם של הקטינים וזכויותיהן של האימהות היולדות. ניתן לשער כי כאב רב היה נחסך מהצדדים המעורבים כולם אילו מלכתחילה נמנעו המשיבים מלצעוד בדרך חתחתים הרצופה סימני שאלה. את הנעשה אין להשיב, אך דומה כי עדיין אפשר לתקן.
118. הדיון שבפנינו הוא מורכב גם בשל המתח הברור במקרה זה בין ה"מלכתחילה" לבין ה"בדיעבד". בדיעבד – בשלב שבו אנו מצויים – אין חולק שטובתם המובהקת של הקטינים היא הסדרת מעמדם של שני ההורים המגדלים אותם באופן מלא. אולם, מלכתחילה – אין לתת תוקף למצב של הזנחה ופגיעה בזכויות נשים בהליכי פונדקאות, תוך ויתור על דרישות הדין והסתמכות על ההנחה שעם בואם של הילדים לעולם "יהיה בסדר", במובן זה שתתאפשר הסדרה מהירה של מעמדם המשפטי. אין כל מקום להתנהלות הצועדת ב"עיניים פקוחות" ליצירת מצב קשה שיכפה למעשה על הרשויות מציאת פתרון. גישה מקלה ומתירנית המכשירה בדיעבד הליכי פונדקאות בתנאים פוגעניים עלולה להוביל לפגיעה חוזרת ונשנית בזכויות ואף לתמרץ את יצירתה. על כן, בשלב הנוכחי נודעת חשיבות מיוחדת להקפדה על תקינותו של המשך התהליך.
119. הכמיהה האנושית להורות היא מיסודות הקיום העמוקים ביותר, אך אל לה לבוא על חשבונן של נשים החשופות לניצול. המטרה אינה מקדשת כל אמצעי. משאת נפשם של ההורים המיועדים אינה יכולה להצדיק פגיעה בנשים המשמשות פונדקאיות. היא מחייבת שמירה מוקפדת על זכויותיהן ועל קיומו של הליך הוגן, מיטיב ותקין. לצד מוסדות המדינה, האחריות לוודא זאת רובצת לפתחם של מי שיוזמים ומנהלים הליכים מסוג זה, כמו גם של הגורמים המקצועיים המלווים את התהליך בהיבטים משפטיים, כלכליים ורפואיים.
120. סוף דבר: אציע לחבריי לקבל את הערעור כמפורט בפסקאות 74-73 לעיל. כמו כן, בנסיבות העניין, ובשים לב לאפשרות של התדיינות נוספת בין הצדדים, אני סבורה
כי אין לעשות צו להוצאות.
דפנה ברק-ארז
שופטת
המשנה לנשיא נ' סולברג:
אני מסכים לפסק הדין של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז; לעיקרי הדרך שבה הילכה, ולתוצאה שאליה הגיעה. כפי שמיטיבה חברתי להראות, הוראות סעיפים 8(א), 8א, 9 ו-9א לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ), מעגנות את דרישת הסכמת ההורה למסירת הילד, על הכלול בה, כתנאי הכרחי למתן צו אימוץ לפי חוק זה (שלא במסלול של הכרזה על הילד כבר-אימוץ). המשיבים אינם ממלאים אחר הדרישות הקבועות בחוק האימוץ ובתקנות אימוץ ילדים (הסכמת הורה), התשע"ב-2011, לעניין כתב ההסכמה – דרישות שכפי שציינה חברתי, אינן פורמליות גרידא, יש בהן חשיבות של ממש – ומשכך, לא ניתן היה לתת בעניינם צו אימוץ. בנסיבות אלה, המסקנה הבלתי נמנעת היא כי דין הערעור להתקבל.
הערות אחדות בשולי הדברים: לגבי דידי, עצם הדרישה שבבסיס ההליך דנן, מעוררת קושי מסוים. אמנם, כפי שציינתי בעבר לא פעם, "הכמיהה האנושית האוניברסלית להורות קיימת משחר האנושות"; ידועה בהקשר זה "זעקתה הנוגעת ללב של רחל אמנו: 'הָבָה לִּי בָנִים, וְאִם אַיִן מֵתָה אָנֹכִי' (בראשית ל, א)" (בע"מ 8236/21 פלונית נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 12 לחוות-דעתי (6.12.2022) (להלן: בע"מ 8236/21)). רצונם של המשיבים בקבלת הכרה פורמלית בהוֹרוּתם – ברור ומובן. אף על-פי כן, גם בכל הנוגע לשאיפה בעלת חשיבות זו, "המטרה אינה מקדשת את האמצעים" (בע"מ 7799/22 פלונית נ' משרד הפנים – רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 32 (31.1.2023) (להלן: בע"מ 7799/22)).
כפי שמציינת חברתי, בדרכם להורות המיוחלת, הלכו המשיבים בענייננו בדרך עקלתון, עד שקיים חשש כבד, שקשה להפריז בחומרתו, לניצול הנשים היולדות, באופן הגובל בסחר בבני אדם. הם הלכו בדרך זו לא בלי ידיעה, תוך נטילת סיכון, כאשר ברקע אזהרות המסע שפורסמו בשנים 2018 ו-2019, שהזהירו מביצוע הליכי פונדקאות במדינות שאין בהן חוק המסדיר את ביצועם של הליכים אלו, או במדינות שבהן אין למדינת ישראל נציגות דיפלומטית. למעשה, באזהרות אלה אף נכללה התייחסות מפורשת לצפון קפריסין, שעונה על שני התנאים האמורים, ושלגביה צוין כי ישראלים שבכוונתם לנקוט שם הליכי פונדקאות "צפויים להיתקל בקשיים משמעותיים שעשויים להשליך על אפשרות ביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה לשם הוכחת קשר גנטי בין התינוק לבין האזרח הישראלי, על רישום הילוד ברשות האוכלוסין, על הוצאתו ממקום הולדתו ועוד". בנסיבות אלו, דומני כי פניה לבית המשפט בבקשה למתן צו אימוץ לפנים משורת הדין, מצד מי שלא עמדו בהוראות הדין המפורשות, ומלכתחילה לא צעדו בדרך המלך – מעוררת קושי של ממש.
זאת ועוד, מנקודת מבטן של הנשים היולדות, היה בקבלת הבקשה כדי 'להוסיף חטא על פשע', שכן לא רק שכאמור, על הפרק חשש ממשי בדבר ניצולן בהליך הפונדקאות עצמו, אלא ש'דילוג' על הדרישה להסכמה לפי כתב ההסכמה, היה מביא לפגיעה חד-צדדית ובלתי מוצדקת ב"זכויות שהיו מוענקות לאימהות היולדות אילו הוחתמו על כתב ההסכמה שבתקנות" (פסקאות 94-92 לחוות הדעת של חברתי). דומה כי בקשה זו משקפת את היחס האינסטרומנטלי המשתקף מהתנהלות המשיבים כלפי הנשים היולדות, יחס שראשיתו עוד בתחילת הדרך, כמפורט בדברי חברתי, והמשכוֹ, למרבה הצער, עד לנקודת הזמן הנוכחית, כפי שעולה מטיעוניהם בהליך דנן (ראו למשל בפסקה 95 לחוות הדעת של חברתי). אין להסכין ליחס זה; לא להלכה, ולא למעשה.
בהמשך לאמור אציין, כי אין ספק שקבלת הערעור מעוררת קושי בעניין דנן, שכן ברי כי טובת הילדים, בעת הנוכחית, היא כי ינתן צו האימוץ. אלא שכפי שקובעת חברתי (בפסקה 118 לחוות דעתה), וכפי שנזדמן גם לי לציין בעבר, "כאשר עסקינן בעיצוב הסדרים הנוגעים לקשרי הורות, אין לבחון את עקרון 'טובת הילד' [רק] על-פי טובתו של הילד הקונקרטי, שעניינו נדון במקרה מסוים שהובא לפני בית המשפט, כי אם מנקודת מבט רחבה, הצופה פני עתיד" (בע"מ 7799/22, פסקה 24; ראו גם, והשוו: בע"מ 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית, פסקה 62 (11.5.2025)). כך, אמנם, במרבית המקרים שבהם מביא אדם ילד לעולם במדינה זרה, בדרך שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הישראלי או עם אדני ההורות המוּכּרים בו, טובת הילד, אקס-פוסט, תהיה להכיר בהורות האדם שהביאוֹ לישראל, מתוקף זיקתו לקטין (שבמקרים רבים עשויה להיות בלעדית). ברם, אילו היינו מכריעים לפי שיקול זה בלבד, היינו מתמרצים התנהלות כאמור, ולפיכך חותרים תחת עקרון טובת הילד במובן הרחב; זאת, בין היתר, משום שהיה בכך משום מתן הכשר להבאת ילדים לעולם ללא הסדרה ופיקוח הולמים, כאלה שנועדו להבטיח מלכתחילה כי תישמר טובת הילדים (שם, פסקאות 25-24). כפי שכבר נפסק בשלל הקשרים רלבנטיים לדנן, חקיקה מסדירה ופיקוח נאות על הליך 'יצירת' ההורות, חיוניים לצורך שמירה על זכויות הילד וטובתו (ראו למשל: בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פסקאות 21 ו-26-25 (1.4.2015); בע"ם 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 16 (24.1.2019) בע"מ 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פסקה 10 לפסק הדין של השופט נ' הנדל, ופסקאות 15-14 לחוות הדעת של השופט ד' מינץ (3.2.2020); בג"ץ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, פסקה 5 לחוות הדעת של המשנה לנשיאה א' ריבלין (24.3.2009)). בענייננו יפים הדברים אף מקל וחומר, שכן כפי שמציינת חברתי (בפסקה 85 לחוות-דעתה), דרישת ההסכמה שקובע חוק האימוץ, על פרטיה ותנאיה, עולה בקנה אחד עם טובתם של כלל הנוגעים בדבר: הילד, ההורה המוסר את ילדו לאימוץ וההורה המאמץ.
עוד ראיתי לנכון להדגיש, כי סירובם העיקש של המשיבים לפעול לאיתור הנשים היולדות, ולוּ ראשית פעולה – מעורר תמיהה, בלשון המעטה (וכפי שציינה חברתי, אף מחזק, למצער במידה מסוימת, את החשש באשר לטיב ההתקשרות עמן ואת הדאגה מניצולן). הטיעון המרכזי שהובא מצד המשיבים בהקשר זה, טמון בעלויות הכרוכות באיתורן. לבד מן העובדה שכפי שציינה חברתי, טענה זו הובאה ללא ביסוס, דומני כי ניתן לתהות האם כמות המשאבים הכרוכה בניהול הליך משפטי סבוך במשך כ-4 שנים, ב-3 ערכאות, נמוכה בהרבה. מה גם, שלא ניתן לקבל טענה שלפיה הפתרון למי שעליו לשאת בעלויות כתוצאה מכך שהתנהל שלא בהתאם לדרישת הדין, הוא ויתור על דרישות הכרחיות ומהותיות הקבועות בחוק.
לבסוף, חברתי ראתה לנכון להתייחס, במבט הצופה את פני המשך ההליך, לאפשרות ההכרזה על הקטינים כבני אימוץ, לפי סעיף 13 לחוק האימוץ. הגם שמבחינה מעשית, הגיונם של דברי חברתי בצדם, משתמעת מדבריה מעין הנחה שלפיה אם יוּכח כי אכן לא עלה בידי המשיבים לאתר את הנשים היולדות, לאחר שהשקיעו בכך משאבים סבירים – תידרש היועצת המשפטית לממשלה, בסבירות גבוהה, להיענות לבקשת המשיבים, ולהגיש לבית המשפט בקשה מתאימה. כשלעצמי, אבקש להיות מעט יותר זהיר. זאת, בין היתר, בהתחשב בכך שכפי שמציינת גם חברתי, העניין דנן אינו מסוג המקרים שעמם נועד סעיף 13 להתמודד (למען הסר ספק, איני שולל את אפשרות השימוש בו בנסיבות דנן, אלא אך מצביע על קושי אפשרי); ובשים לב לכך שהמחוקק הפקיד את הסמכות הבלעדית להגיש בקשה כאמור בידי היועצת המשפטית לממשלה, כאשר ההנחה היא כי הדבר נעשה, ככלל, מיוזמתה. אדגיש בהקשר זה, כי עד כמה שידי מגעת, סוגיית הפניה ליועצת מצד מבקשי אימוץ, לצורך הגשת בקשה כאמור, כמו גם שאלת האופן שבו עליה להפעיל את שיקול הדעת במקרה כזה, טרם נדונו על-ידי בית משפט זה; קשה אפוא לעמוד בשלב הנוכחי על השלכות הרוחב שעשויות להיות להחלטה כאמור. על כן, ובהינתן שסוגיה זו אינה נדרשת להכרעה בדנן, מוטב כי נותיר את ההכרעה בה לעתיד לבוא, ככל שתתעורר (אם לגבי עניינם של המשיבים, אם במקרה אחר), ונדון בה כאשר לפנינו טיעון סדוּר בסוגיה מטעם הייעוץ המשפטי לממשלה, הכולל התייחסות גם להשלכות רוחב אפשריות של 'פתיחת' מסלול זה.
סיכומם של דברים, גם אני סבור כי דין הערעור להתקבל.
נעם סולברג
משנה לנשיא
השופטת רות רונן:
1. לא בלי התלבטות, אני מסכימה לפסק דינה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז.
ההתלבטות נובעת מכך שכפי שציין גם חברי, המשנה לנשיא נ' סולברג, אין ספק שבנקודת הזמן הנוכחית, טובתם של הקטינים היא כי צו האימוץ אכן יינתן. יתרה מכך – המשיבים אף פעלו במהלך הליכי הפונדקאות כדי לקבל את הסכמת האימהות היולדות לניתוק הקשר ביניהן לבין התינוקות שנולדו. זאת על ידי החתמתן של האימהות על תצהירי הוויתור, בהם הצהירה כל אחת מהן כי היא הסכימה לשמש כפונדקאית לעובר שאין לה קשר גנטי אליו; וכי היא מוותרת על זכויות ביחס לעובר באופן בלתי חוזר. גישתו של בית המשפט המחוזי הייתה כזכור כי די בהצהרות אלה כדי לבסס את הסכמתן של האימהות היולדות לניתוק הקשר ביניהן לבין הקטינים שנולדו ואת גמירות הדעת שלהן למסירת הקטינים לאימוץ. זאת, חרף העובדה שמדובר בתצהירים שנוסחם אינו זהה בצורתו ובתוכנו לנוסח כתב ההסכמה כפי שהוא נקבע בתקנות.
מנגד, התצהירים עליהם חתמו האימהות היולדות אכן חסרים פרטים שנקבעו בנוסח כתב ההסכמה כפי שהוא הוגדר בתקנות. למצער חלק מהפרטים החסרים הם בעלי משמעות לא מבוטלת - כמו העובדה שבתצהירים לא נכלל ויתור של האימהות המאמצות על הזכות לקבל מידע על אודות הקטינים; או שאין בהם יידוע על זכותן לחזור בהן בנסיבות מסוימות מהסכמתן תוך פרק זמן של 60 יום מהיום מסירת הילד למאמציו.
2. הדין מכיר לא אחת באפשרות להתגבר על חוסרים – ולתת תוקף למסמכים שקיימים בהם חוסרים כאלה. השאלה היא האם במקרה דנן די בהבדלים בין תצהירי הוויתור לבין נוסחו של כתב ההסכמה, כדי להביא לתוצאה לפיה אין מקום לאפשר את האימוץ המבוקש. חבריי היו סבורים כי החתימה על תצהירי הוויתור אינה שקולה לחתימה על כתב ההסכמה. חברתי שמה את הדגש על החוסרים בכתב ההסכמה; וחברי הוסיף וציין את הרצון שלא לתמרץ התנהלות עתידית דומה של הבאת ילדים לעולם ללא הסדרה ופיקוח.
3. גם לטעמי, ישנה חשיבות להקפדה על ביצוע הליך האימוץ כהלכתו, באופן שנקבע במפורט על ידי המחוקק. במקרה דנן – אין חולק כי לא הייתה הקפדה כזו והאימהות היולדות לא קיבלו במועד חתימתן על התצהירים את מלוא המידע שהיה צריך למסור להן לצורך קבלת הסכמתן. העדר הפרטים יצר אפוא תקלה, שהפתרון שהציעה לה חברתי אינו מרחיק לכת – כל שנקבע הוא שעל המשיבים לעשות מאמץ לאתר את האימהות היולדות כדי להשלים את תהליך האימוץ כנדרש.
פתרון זה מקובל עלי. אף אני סבורה שגם אם ניתן להסיק מתצהירי הוויתור ומהתנהלותן של האימהות מאז החתימה עליהם ועד היום כי הן הסכימו למסירות הקטינים לאימוץ, לא ניתן לוותר לחלוטין על הדרישה – שאינה מטילה נטל כבד מדי על המשיבים – לנסות ולאתר את האימהות היולדות כדי להשלים את תהליך האימוץ כהלכתו. כפי שציין גם חברי, עמידה על דרישה זו נועדה לא רק לטובתם של הקטינים נושא ההליך דנן, אלא לטובתם של קטינים אחרים בעתיד, ולטובתן של אימהות יולדות במקרים עתידיים אחרים.
4. הערותיה של חברתי ביחס לסעיף 13 לחוק האימוץ והאפשרות שתיבחן חלופה לעשות בו שימוש אם האימהות היולדות לא יאותרו – מקובלות עלי אף הן.
רות רונן
שופטת
הערעור מתקבל כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ד' ברק-ארז.
ניתן היום, כ"ד תשרי תשפ"ז (05 אוקטובר 2026).
נעם סולברג
משנה לנשיא
דפנה ברק-ארז
שופטת
רות רונן
שופטת