רעב"ס 16279-03-26 — שדה נחמן שמואלי נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון רעב"ס 16279-03-26 לפני: כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ המבקש: שדה נחמן שמואלי נגד המשיבה: מדינת ישראל בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת א' פינק) מיום 25.2.2026 בעת"א 89073-01-26 בשם המבקש: עו"ד קורל סיבוני בשם המשיבה: עו"ד סיון דגן; ע"ד גיא יעקב פסק-דין השופטת גילה כנפי-שטייניץ: האם רשאי שירות בתי הסוהר לדחות את בקשתו של אסיר פלילי להינשא בין כותלי הכלא, זאת על יסוד "התנהגות שלילית" של האסיר שאינה מקימה סיכון הכרוך בקיומו של טקס הנישואין? שאלה זו היא העומדת להכרעתנו. מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת א' פינק) מיום 25.2.2026 בעת"א 89073-01-26, בגדרו נדחתה עתירת המבקש נגד החלטת מנהל בית הסוהר שדחתה את בקשתו להינשא בין כותלי הכלא. רקע עובדתי המבקש מרצה עונש מאסר של 6 שנים, החל מיום 28.2.2022, בגין הרשעתו בביצוע עבירות של סחר בסם מסוכן, סחר בנשק והחזקת נשק. הוא מסווג כאסיר בקטגוריה א', כך שאינו זכאי לצאת לחופשות. ביום 11.2.2026 הגיש המבקש בקשה להינשא לבת זוגו בין כותלי בית הסוהר, בהתאם לפקודת נציבות 04.21.00 "חתונת אסיר בבית הסוהר" (26.2.2012) (להלן: פקודת הנציבות או הפקודה). בקשתו סורבה בשל "התנהגות שלילית" בבית הסוהר וחומר מודיעיני שלילי שנאסף בעניינו. כנגד החלטה זו הגיש המבקש עתירת אסיר קודמת (עת"א 11312-03-25 (להלן: העתירה הקודמת)), וביום 22.4.2025 נערך דיון בעתירה, בסופו קיבל המבקש את המלצת בית המשפט המחוזי (השופט ד' ארד-אילון) שלא לעמוד על עתירתו. בפסק הדין שניתן באותו היום נמחקה העתירה, תוך שצוין כי "יש לקוות שעם שיפור בהתנהלותו של [המבקש] ובהעדר מידע מודיעיני חדש בחלוף זמן מתאים ניתן לשקול בקשתו בשנית". בחלוף כשבעה חודשים, ביום 23.11.2025, הגיש המבקש בקשה נוספת להינשא בבית הסוהר, אשר נדחתה מטעמים דומים, בשל "התנהגות שלילית" וחומר מודיעיני שלילי שנאסף בעניינו. יצוין כי הבקשה נדחתה תחילה על-ידי מפקד המחוז, לאחר שהועברה לבחינתו בשגגה; ומאוחר יותר התקבלה החלטה מחודשת ודומה על-ידי מפקד בית הסוהר. עתירת אסיר שהגיש המבקש נגד החלטה זו, נדחתה אף היא על-ידי בית המשפט המחוזי (השופטת א' פינק) בפסק הדין מושא הבקשה שלפנינו. בפסק דינו עמד בית המשפט המחוזי על כך שהזכות להינשא "היא זכות יסוד של כל אדם ואדם", ואולם ציין כי יש לאזנה מול שיקולים אחרים, בהם אופן תפקודו של האסיר בבית הסוהר ושיקולי ביטחון ומודיעין, בהתאם להוראותיה של פקודת הנציבות. צוין, כי בעניינו של המבקש נאספו מספר בלתי מבוטל של ידיעות מודיעיניות המלמדות על התנהלות שלילית מצדו; כאשר מאז נדונה העתירה הקודמת, נוספו שלוש ידיעות מודיעיניות ונצברו לחובתו שתי הרשעות משמעתיות, האחת בשל תקיפת אסיר והשנייה בשל החזקת ציוד אסור בתאו. בית המשפט המחוזי ציין כי "ניתן היה לצפות מעותר המבקש לממש זכות בסיסית לשנות מהתנהלות[ו] לאחר הדיון בעתירה הקודמת שבה הודגש כי אם [המבקש] ישנה מהתנהגותו יהיה מקום לבחון את בקשתו מחדש" – ואולם, נקבע כי המבקש לא עשה כן. לפיכך, נמצא שההחלטה שהתקבלה בעניינו סבירה, ואין להתערב בה. על כך הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו. המבקש סבור כי בקשתו להינשא נדחתה בשל מידע מודיעיני "כללי" הנוגע להתנהגותו בבית הסוהר ו"אינו קשור בקיום טקס הנישואין". לשיטתו, מדובר בנימוק פסול, שכן לא ניתן 'להעניש' אסיר על התנהגות שלילית בדרך של שלילת זכות יסוד, היא הזכות להינשא, להבדיל ממניעת טובות הנאה. לטענת המבקש, יש לקבוע זאת כקביעה משפטית-עקרונית, לאור השלכות הרוחב הנגזרות מכך. אף לגוף הדברים, סבור המבקש כי המידע המודיעיני בעניינו דל ואינו מצדיק פגיעה בזכותו החוקתית להינשא; זאת, בהתחשב במקרים אחרים דומים שנדונו בפסיקה, ובעובדה שטובות הנאה כגון שיחות טלפון וביקורים מאת בת זוגו, לא נשללו ממנו בשל התנהגותו השלילית הנטענת. המשיבה סבורה מנגד כי דין הבקשה להידחות על הסף, ולחלופין לגופה. נטען, כי ההחלטה בעניינו של המבקש התבססה על נסיבותיו הפרטניות, ואינה מצדיקה מתן רשות ערעור. לגוף הדברים מציינת המשיבה, כי שירות בתי הסוהר (להלן: שב"ס) "מכיר בזכותם של אסירים להינשא בין כותלי בית הסוהר", ולכן עיגן את תהליך קבלת האישור לקיום חתונת אסיר בפקודת הנציבות. נטען, כי על פי הוראות הפקודה, החלטה בבקשתו של אסיר להינשא תביא בחשבון, בין היתר, את אופן תפקודו בבית הסוהר וכן שיקולי ביטחון ומודיעין; כאשר צוין כי "אין הכרח כי השיקולים הביטחוניים או המודיעיניים יקימו חשש [...] מקיום אירוע החתונה עצמו". ואכן, המשיבה אינה טוענת כי המידע המודיעיני בעניינו של המבקש מקים סיכון הנשקף מעצם קיום טקס הנישואין; טענתה היא, כי מידע זה מלמד על התנהגות שלילית חוזרת ונשנית מצדו, המצדיקה דחיית בקשתו. המשיבה מוסיפה ומבהירה, כי גם כשקיימים טעמים לסירוב, בשל התנהגות בלתי תקינה של אסיר, לא בנקל ידחה שב"ס בקשה לעריכת טקס נישואין בבית הסוהר; אלא רק אם קיימים שיקולי ביטחון מוצקים או שאופן תפקודו של האסיר הוא חמור – כפי שהדבר, כך נטען, בענייננו. לבסוף מציינת המשיבה, מבלי לגרוע מטענותיה, כי הגורמים הרלוונטיים בשב"ס מוכנים לבחון מחדש את בקשתו של המבקש להינשא בעוד שישה חודשים, ככל שלא יצטברו לחובתו הרשעות משמעתיות ומידע מודיעיני שלילי במהלך תקופה זו. דיון והכרעה לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתגובה לה, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי וכן בחומר החסוי שהוגש לעיוננו – אני סבורה כי יש מקום ליתן למבקש רשות ערעור, משהבקשה מעוררת שאלה עקרונית בעלת השלכות רוחב באשר לסמכותו של שב"ס לדחות בקשת אסיר פלילי להינשא בבית הסוהר, מטעמים הנעוצים בהתנהגותו השלילית של האסיר (לגבי אמות המידה למתן רשות ערעור על החלטות בעתירות אסיר, ראו: רע"ב 7/86 וייל נ' מדינת ישראל (26.6.1986); וכן ראו למשל: רע"ב 2758/11 פייזייב נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 9 (29.8.2011); רע"ב 994/24 שירות בתי הסוהר נ' ח'דר, פסקה 18 (6.11.2024) (להלן: עניין ח'דר)). משמצאתי לדון בערעור לגופו, יכונה מעתה המבקש – "המערער". כפי שתואר, הנימוק העומד ביסוד דחיית בקשתו של המערער להינשא בבית הסוהר, הוא התנהגותו השלילית במהלך תקופת מאסרו, כעולה מן החומר המודיעיני שהוצג שעניינו. אין חולק, כי התנהגות זו אינה נוגעת לטקס הנישואין שמבוקש כי ייערך, במובן זה שלא נטען כי היא מעוררת חשש להפרה של הסדר או לפגיעה בביטחון במהלך הטקס או כתוצאה מקיומו. כך למשל, לא נטען שיש חשש כי המערער ינהג באופן לא ראוי בעת אירוע החתונה; כי האירוע ינוצל לרעה, למשל, לצורך הברחה של חומרים אסורים לבית הסוהר; או כי נשקף סיכון לשלומו של מי מהנוכחים באירוע. לרקע זה, השאלה המתעוררת במקרה דנן היא: האם רשאי שב"ס לדחות את בקשתו של אסיר פלילי להינשא בבית הסוהר בשל התנהגות שלילית שאינה מקימה סיכון כלשהו הכרוך בקיום טקס הנישואין. אקדים ואומר, כי מצאתי להשיב לשאלה זו בשלילה, ולכן לטעמי דין הערעור להתקבל. לוז הדברים הוא כדלקמן: החלטה הדוחה בקשת אסיר להינשא בבית הסוהר כרוכה בפגיעה בזכות יסוד הקנויה לאסיר – היא הזכות להינשא. המדובר בזכות חוקתית בעלת משקל העומדת לאסיר גם בין חומות הכלא, ואשר הגבלתה דורשת מקור סמכות מפורש. פקודת הנציבות בעניין חתונת אסיר אינה מהווה מקור סמכות המאפשר הגבלת זכותו של אסיר פלילי להינשא מטעמים הנעוצים ברצון להשליט משמעת. בהקשר זה, ובשונה מהגבלתה של הזכות להינשא מטעמים של סדר וביטחון הנוגעים לקיום טקס הנישואין – הבסיס הקיים בהוראות הפקודה לשלילת הזכות, אם בכלל, רעוע; בעוד שמשקל הזכות ועוצמת הפגיעה בה מצדיקים הקפדה בדרישת ההסמכה. מעל לצורך, אף אם אניח כי קיימת סמכות כאמור, הרי שהפגיעה בזכות במקרים אלה, אינה עונה על דרישת המידתיות. כעת, יובאו הדברים בפירוט, ואפתח בבחינתה של פקודת הנציבות הרלוונטית. פקודת נציבות "חתונת אסיר בבית הסוהר" פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: פקודת בתי הסוהר), אינה כוללת התייחסות ישירה לסוגיית נישואיו של אסיר. סעיף 80א לפקודה זו, מאפשר לנציב בתי הסוהר להוציא, "באישור השר, הוראות כלליות שיקבעו עקרונות לענין ארגון השירות, סדרי המינהל, המשטר והמשמעת בו והבטחת פעולתו התקינה", וכן לקבוע פקודות כלליות בנושאים אלה. מכוח סמכות זו, הוצאה פקודת הנציבות בעניין "חתונת אסיר בבית הסוהר", העוסקת באפשרותם של אסירים להינשא לבני זוגם בתוך כותלי הכלא. יצוין שככלל, ניתנת לאסירים אפשרות להינשא מחוץ לבית הסוהר, במהלך חופשתם; כאשר עניינה של הפקודה באותם אסירים שנמנע מהם לצאת לחופשה (ראו סעיף 1 לפקודה). עוד יצוין, כי הפקודה עוסקת בעריכת טקס נישואין שאורכו לא יעלה על שעתיים, אשר יקוים בשטח בית הסוהר מחוץ לאגפי הכליאה, בהשתתפות קרובי משפחה מדרגה ראשונה של בני הזוג, ובהיתר מיוחד גם אחרים, עד להיקף של 30 איש – והכל בכפוף לבדיקה ואישור של גורמי המודיעין והאג"מ של בית הסוהר. מטרתה של הפקודה היא לפרט את תהליך קבלת האישור לחתונת אסיר והכללים לקיומה בבית הסוהר (סעיף 3 לפקודה). לעניין מתן האישור, מבחינה הפקודה בין שלושה סוגים של אסירים: "אסיר", שהוא עצור או שפוט פלילי המצוי במשמורת בית סוהר לפחות שישה חודשים ברציפות (להלן: אסיר פלילי); "אסיר פלילי בעל מאפיינים ייחודיים", הוא אסיר המשויך לארגוני פשיעה, אסיר עולם, אסיר הכלוא בתנאי הפרדה או בתנאים אחרים כמפורט בפקודה; וכן אסיר ביטחוני, העומד בתנאים שנמנו בפקודה שעיקרם בכך שלא היה חבר בארגון עוין או ניתק קשריו עמו, וגורמי הביטחון סבורים שלא נשקפת מסוכנות מאי-הטלת מגבלות מיוחדות עליו (ראו הגדרת "אסיר" בסעיף 2 לפקודה, המפנה לסעיף 4 לפקודת נציבות 03.02.00 "כללים ביחס לאסירים ביטחוניים" (15.11.2020); וכן סעיף 5(ד) לפקודה). כל סוגי האסירים נדרשים להפנות את בקשתם להינשא למפקד בית הסוהר, על גבי טופס ייעודי; להמציא אישור רשמי על פתיחת תיק נישואין; ולהשתתף בשיחה עם מפקד בית הסוהר ורב היחידה באשר לסדרי החתונה המחייבים (סעיפים 4(א-ד) לפקודה). ההבחנה בין סוגי האסירים מצויה בזהות הגורם המכריע בבקשתם. בעוד שבעניינו של "אסיר פלילי" תוכרע הבקשה על-ידי מפקד בית הסוהר (סעיף 4(ה)(1) לפקודה), לעניין "אסיר פלילי בעל מאפיינים ייחודיים" יכריע מפקד המחוז על יסוד חוות דעת של בעלי תפקידים שונים והמלצת מפקד בית הסוהר (סעיף 4(ה)(2) ו-5(ג)), ואילו בעניינו של אסיר ביטחוני יכריע נציב בתי הסוהר על יסוד חוות דעת בעלי התפקידים והמלצת מפקד המחוז (סעיף 5(ב) ו-(ד) לפקודה). סעיף 5 לפקודה, בו מעגנת המשיבה את טענותיה, מפרט את "אופן [ה]טיפול בבקשת האסיר במחוז". לענייננו, קובע סעיף 5(ב) כי בקשת האסיר תועבר להחלטת מפקד המחוז או הנציב בצירוף, בין היתר, "חוו"ד ק. ניהול אסירים מחוזי"; כאשר סעיף 5(א) לפקודה מורה כי: "ק.ניהול אסירים מחוזי יבדוק את טופס הבקשה עפ"י הנתונים המפורטים: 1) קטגוריית האסיר. 2) אופן תפקודו בבית הסוהר. 3) שיקולי ביטחון ומודיעין." (ההדגשה הוספה). בהמשך קובע סעיף 5(ג) ו-(ד) את אופן מתן ההחלטה על-ידי מפקד המחוז בעניינו של "אסיר פלילי בעל מאפיינים ייחודיים", ואופן קבלת החלטת נציב בתי הסוהר בעניינו של אסיר ביטחוני. מסקירה זו עולות שתי מסקנות. ראשית, קיים קושי לעגן את החלטת מפקד בית הסוהר שניתנה בעניינו של המערער על הוראות סעיף 5(א)(2) לפקודה, כמקור נורמטיבי המתיר לו לשקול את "אופן תפקודו" של האסיר. זאת, משעה שסעיף זה מתייחס לטיפול בבקשות של אסיר פלילי בעל מאפיינים ייחודיים ואסיר ביטחוני, המועברות למפקד המחוז, בעוד שהמערער הוא אסיר פלילי שעניינו מוכרע על-ידי מפקד בית הסוהר. עניין זה מוביל למסקנה נוספת, שלפיה הוראות הפקודה אינן מורות במפורש כי ניתן לדחות בקשת אסיר פלילי להינשא בשל התנהגות שלילית, במובחן מהכפפת עצם קיום טקס הנישואין, מיקומו ומשתתפיו לשיקולי סדר וביטחון (וראו: סעיפים 6(ג), 7(ג) ו-8 לפקודה. לאזכור מסוים של אופן תפקוד האסיר הפלילי, ראו סעיף 5(א) לנספח א לפקודה, לעניין חוות דעתו של מנהל האגף העומדת לפני מפקד בית הסוהר לעת מתן החלטתו). מכאן עולה השאלה, האם קיים בפקודה בסיס חוקי מספק לעיגון החלטת מפקד בית הסוהר, אשר דחתה את בקשת המערער להינשא בשל "התנהגות שלילית" שאינה נוגעת לטקס הנישואין. לשם מענה על שאלה זו, נקדים ונעמוד על מהותה של זכות האסיר להינשא – היא הזכות העומדת על הפרק. זכותו של אסיר להינשא כידוע, אסיר אינו פושט את זכויות האדם שלו עם כניסתו לבית הסוהר, ואלה נתונות לו גם בין חומות הכלא (עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 153-152 (1996) (להלן: עניין גולן); בג"ץ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, 298 (1980)). אמנם, מעצם המאסר ובהתאם לתכליתו העונשית – נשללת חירותו האישית של האסיר, תוך הגבלת חופש התנועה שלו; וכן נפגעות זכויות אחרות שאינן ניתנות למימוש מלא מאחורי סורג ובריח, כגון חופש העיסוק והזכות לפרטיות. עם זאת, זכויות אדם שאינן מוגבלות באופן אינהרנטי במלואן או בחלקן עקב הכליאה – שמורות לאסיר, ורשויות בית הסוהר נדרשות לכבדן (ראו, מיני רבים: בג"ץ 8297/15 הררי נ' שירות בתי הסוהר, פסקאות 30-29 (18.8.2019) (להלן: עניין הררי); בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 14 (13.6.2006) (להלן: עניין דוברין); רע"ב 6956/09 יונס נ' שירות בתי הסוהר, פסקאות 37-36 (7.10.2010) (להלן: עניין יונס); בג"ץ 4634/04 רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים, פסקאות 12-10 (12.2.2007)). הזכות להינשא היא בגדר חירות בסיסית. זכות זו הוכרה במשפטנו כזכות חוקתית הנגזרת מן הזכות לכבוד האדם, המנויה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, פסקאות 47-46 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') מ' חשין (2006) (להלן: עניין עדאלה); בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44, 284 ו-248 (2012) (להלן: עניין גלאון); אהרן ברק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק – כרך ב – הזכות לכבוד האדם 887-886 (יצחק זמיר עורך, 2023)). יש הסבורים כי זו נגזרת מ"זכות-האם" של אדם לחיי משפחה. ואכן, בין שתי הזכויות מתקיים קשר הדוק, משעה שקשר הנישואין משמש לרוב תשתית להקמת משפחה (ראו למשל: עניין גלאון, בעמ' 248; עניין עדאלה, בפסקה 7 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי; ולגבי חשיבותה של הזכות לחיי משפחה, ראו שם, בפסקה 6 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה). זאת ועוד. בחירתו של אדם להינשא לבחיר/ת ליבו, מבטאת את האוטונומיה האישית שלו ואת זכותו להגדרה עצמית (עניין גלאון, בעמ' 284; בג"ץ 6929/10 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד סו(2) 1, 46 (2013)). עבור חלק מהאנשים, זכות זו מהווה אף מימוש של אמונה דתית (כך טוען המערער בענייננו, וראו סעיף 40 לבקשת רשות הערעור. כן ראו בהקשר זה: סעיפים 6(ד) ו-10(ד) לפקודה; אמנון רובינשטיין "הזכות לנישואין" עיוני משפט ג 433, 433 (תשל"ג-תשל"ד)). חשיבותה של הזכות להינשא נעוצה גם בהשלכות המשפטיות והחברתיות הכרוכות בה. סטטוס הנישואין מקנה לבני הזוג זכויות ומקים להם חובות, המשתרעות על פני תחומים שונים, כלכליים ואחרים; הן בינם לבין עצמם הן כלפי צדדים שלישיים, לרבות כלפי המדינה (ראו, למשל: עניין עדאלה, בפסקה 25 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק). לסטטוס זה נלווית הכרה חברתית, ובחוגים מסוימים קשר הנישואין אף מעניק לגיטימציה לעצם קיומה של מערכת היחסים הזוגית, וכן לילדיהם של בני הזוג (פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ראשון) 164-142 (התשנ"ה); בג"ץ 7339/15 האגודה לשמירת זכויות הפרט נ' משרד הפנים, פסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ע' ברון (31.8.2017)). מאפיינים אלה של הזכות להינשא, בהקשר של נישואי אסירים – זכו לדיון נרחב בפסק הדין האמריקאי המכונן בעניין Turner (Turner v. Safley, 482 U.S. 78 (1987)). באותו עניין עמדה לביקורת שיפוטית תקנה שאסרה ככלל על קיום נישואי אסירים בבית הסוהר, להוציא מקרים חריגים. בית המשפט העליון האמריקאי הכיר בזכותם החוקתית של אסירים להינשא, והורה על ביטול התקנה, מקום שזו לא עמדה במבחנים שנקבעו הנוגעים למידתיות הפגיעה בזכות (שם, בעמ' 99). נפסק, כי הגם שזכות האסיר להינשא, בדומה לזכויות אחרות, כפופה למגבלות שונות כתוצאה מן המאסר – מאפיינים חשובים של מוסד הנישואין נותרים על כנם גם בין חומות הכלא. בין היתר הוזכרה חשיבותו הרגשית-אישית של קשר הנישואין, והיותו ביטוי למחויבות פומבית; וכן היותו תנאי סף לקבלת הטבות ממשלתיות שונות, כגון קצבאות ביטוח לאומי, וזכויות קנייניות כגון זכויות ירושה. הודגש, כי אין מדובר אך בזכותו של האסיר להינשא; אלא גם בזכותו של בן זוגו החופשי, שנדרש לכבדה (שם, בעמ' 96-95. ולגבי השלכותיהן של מגבלות המוטלות בעניינם של אסירים על בני משפחתם, ראו למשל בפסיקה הישראלית: עניין הררי, בפסקאות 4-3 לפסק דינה של השופטת ד' ברק ארז). באופן דומה, נקבע גם בפסיקה הישראלית בהקשרים שונים, כי הזכות לחיי משפחה – הקשורה כאמור קשר הדוק לזכות להינשא – "שורדת את חומות הכלא" (עניין יונס, בפסקה 42). נפסק, כי על אף שהיכולת לקיים חיי משפחה סדירים נמנעת מן האסיר כפועל יוצא משלילת חירותו, עדיין, "הענישה הפלילית הכרוכה במאסר לא נועדה, כשלעצמה לפגוע במישרין בזכותו של העבריין לחיי משפחה" (עניין דוברין, בפסקה 15 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה). ואכן, בפסיקתו של בית משפט זה שעסקה בנישואי אסירים, ניכר כי ניתן משקל, הן על-ידי שב"ס הן על-ידי בית המשפט, לחשיבותו של קשר הנישואין עבור האסיר. כך למשל, ברע"ב 5385/12 שירזי נ' שירות בתי הסוהר (17.3.2013) שינה שב"ס מעמדתו הראשונית והתיר לקיים חתונה של אסיר ששהה בתנאי הפרדה מאז תחילת מאסרו, על אף שנקבע כי התנהגותו "שלילית ואפילו פלילית". ברע"ב 9373/16 קדושים נ' שרות בתי הסוהר (5.12.2016) נדונה אמנם בקשת אסיר להינשא מחוץ לכותלי הכלא, ואולם נפסק שם, באופן הרלוונטי לענייננו, כי התנהגותו הפסולה של האסיר אינה מצדיקה את דחיית בקשתו, מקום בו לא מתעורר חשש לסיכון כלשהו הכרוך ביציאתו לחופשה לצורך נישואיו. הסמכה מפורשת משעה שעניין לנו בזכות חוקתית העומדת לאסיר – הרי שפגיעה בה על-ידי רשויות בית הסוהר, דורשת, הן מכוח עקרון חוקיות המינהל הן מכוח סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הסמכה מפורשת לפי חוק (ראו, מיני רבים: רע"ב 6976/18 שירות בתי הסוהר נ' פרש פסקאות 4 ו-10 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר (להלן: עניין פרש); רע"ב 5493/06 פלד נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 12 (12.10.2010) (להלן: עניין פלד); עניין דוברין, בפסקה 11). רמת הפירוט של ההסמכה הנדרשת נגזרת בכל מקרה מנסיבות העניין הקונקרטי; ובתוך כך "מעוצמת הפגיעה בזכות המוגנת, ממהות העניין ומהקשר הדברים" (בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, 823 (2008); וראו גם: בג"ץ 8647/22 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הרווחה והביטחון החברתי, פסקאות 43-42 (18.9.2025)). בנסיבות ענייננו, מתקיים טעם לדקדק בדרישת ההסמכה, הנעוץ במשקל הזכות להינשא ובעוצמת הפגיעה בה, ובפרט בחריגות השימוש בזכות זו כאמצעי להשלטת משמעת בכלא. ואסביר. הגם שהדברים לא נטענו במפורש, דומה כי תכליתה של דחיית בקשה להינשא מטעמי "התנהגות שלילית", היא שמירה על סדרי ניהולו התקין של הכלא, על-ידי תמרוץ אסירים המבקשים להינשא להתנהל באורח תקין. ודוקו: המשיבה טענה בתגובתה לבקשת רשות הערעור, כי קיום טקס נישואין בבית הסוהר, דורש מתן אמון באסיר וביכולתו לשמור על הכללים; אמון שקשה לבסס באסיר בעל דפוס התנהגות שלילי מתמשך. דברים אלה מקובלים עליי, ככל שמדובר בהתנהגות שלילית המעלה חשש כי האסיר לא ישמור על כללי האירוע, באופן המקים סיכון להפרה של הסדר והביטחון. ואולם, בעניינו של המערער לא נטען לקושי במתן אמון או לסיכון הכרוכים בקיום טקס הנישואין. תכליתה של ההחלטה הדוחה את בקשתו היא, אפוא, להניע אותו לשנות מדרכיו ולהתנהל בצורה נאותה. הדברים עולים ביתר שאת מן ה'פתח' שהותירו לו גורמי שב"ס, הן בעתירה הקודמת הן בתגובה לבקשה שלפנינו – לשפר את התנהגותו ובאופן זה "לזכות" באפשרות להינשא. כפי שיפורט להלן, התייחסות זו אל זכות האסיר כאילו הייתה טובת הנאה, חורגת מן המקובל ונושאת ממד מיוחד של חומרה; ולפיכך, מצדיקה הקפדה יתרה על קיומו של מקור סמכות מפורש. על שימוש בזכותו של אסיר כאמצעי להשלטת משמעת תכלית השמירה על ניהולו התקין של הכלא ועל שלום יושביו, הוכרה לא אחת בפסיקה ככזו העשויה להצדיק פגיעה בזכויותיהם של אסירים (ראו למשל: עניין דוברין, בפסקה 14; דנג"ץ 204/13 צלאח נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 15 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (14.4.2015)). עם זאת, באותם מקרים בהם נקבע כי טעם זה מצדיק פגיעה בזכויות, היה זה, בשונה מענייננו – משום שעצם מימוש הזכות הנפגעת עלול היה לפגוע בסדרי הכלא. כך למשל, נפסק כי מוצדק להגביל הכנסה של חומרים פורנוגרפיים לבית הסוהר באופן הפוגע בחופש הביטוי של אסירים, בשל החשש כי עצם הכנסת החומרים יפגע בסדר ובמשמעת (עניין פלד, בפסקה 16). עוד נפסק כי מוצדק לצמצם את מעגל המבקרים של אסירים ביטחוניים באופן הפוגע בזכותם לקשר עם החוץ, בשל החשש כי עצם קיום הביקורים יפגע בביטחון ובהתנהלות התקינה בבית הסוהר (עניין יונס, בפסקה 71). באופן דומה, בבג"ץ 221/80 דרויש נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לה(1) 536 (1980) אושרה מגבלה על הכנסת מיטות לתאיהם של אסירים ביטחוניים באופן הפוגע בזכותם לתנאי כליאה הולמים, בשל החשש כי הכנסתן של המיטות תשמש את האסירים למעשי אלימות. בניגוד למקרים אלה, בענייננו הטענה אינה שעצם קיום טקס הנישואין יפגע בביטחון או במשמעת בבית הסוהר; אלא, כאמור, שהתניית הנישואין בהתנהגות טובה של האסיר תעודד התנהגות כזו, ובכך תסייע בשמירה על סדרי הכלא. במילים אחרות, החלטת מפקד בית הסוהר מבקשת לפגוע בזכות האסיר להינשא שלא כתוצאה מסיכון הנשקף מעצם מימושה של הזכות; אלא כאמצעי משמעתי – שימוש בזכות ככלי ענישה, "מקל" או "גזר" התלויים בהתנהגותו של האסיר. אין מדובר באינטרס המתנגש בזכות, אלא בשעבוד הזכות, ככלי לחץ להשגת התנהגות תקינה. בכך, ניטלת הזכות להינשא ועומדת כבת-ערובה; קלף מיקוח הנפדה בהתנהגות טובה. לא בכדי, קביעתו של בית המשפט המחוזי בענייננו ולפיה מצופה היה מאסיר "המבקש לממש זכות בסיסית לשנות מהתנהלות[ו]" – מעוררת אי-נחת. זאת שכן הזכות להינשא, מעצם טיבה, נתונה לאסיר, ואינה דבר שיש "לזכות" בו על-ידי התנהלות תקינה. דרך הפעולה האמורה חותרת תחת עצם הרעיון של זכות חוקתית מוגנת, ומתייחסת לזכות כאילו הייתה טובת הנאה. ואכן, ניתן לשלול טובות הנאה מאסירים, כלומר, פריבילגיות הניתנות מעבר לזכויות המוקנות בחיקוק – על מנת לתמרץ התנהגות טובה או למנוע "התנהגות שאינה טובה" (על ההבחנה בין זכות מוקנית לטובת הנאה, ראו למשל: בג"ץ 6314/17 נמנם נ' ממשלת ישראל, פסקה 6 (4.6.2019); רע"ב 4779/17 אבו-צעלוק נ' שירות בתי הסוהר, פסקאות 49-41 (22.3.2020)). בהקשר זה קובעת תקנה 19 לתקנות בתי הסוהר, התשל"ח-1978, כי מנהל בית הסוהר רשאי להעניק לאסיר "טובות הנאה [...] המותנות בהתנהגותו הטובה של האסיר", כמו גם "למנוע מאסיר שהתנהגותו איננה טובה [...] טובות הנאה". בהתאם, צוין בפסיקה כי "השימוש בטלפון, כמו גם חופשות, ביקורים, האזנה לכלי התקשורת ועוד [...] מהווים טובות הנאה לאסיר בכפוף להתנהגותו, ושלילתן מהווה אמצעי משמעת" (רע"ב 2012/09 עמיר נ' שירות בתי הסוהר, פסקה ט"ו (30.3.2009)). בהמשך לכך אף הודגש, כי לצורך שלילה של טובת הנאה כאמצעי משמעתי, אין צורך להראות חשש כי טובת ההנאה תנוצל לרעה או להוכיח זיקה עניינית כלשהי בינה לבין התנהגותו השלילית של האסיר (וראו: רע"ב 5372/13 מישייב נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 4 (3.10.2013); רע"ב 8326/16 וידובסקי נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 26 (1.1.2017)). זאת, בשונה מפגיעה בזכות יסוד של האסיר, לגביה נדרש להראות כי "בין ההוראה הפוגעת לבין האינטרס הנגדי – שלמענו מבקשים לפגוע בזכות – מתקיים קשר של זיקה הגיונית ושל קרבה עניינית" (עניין גולן, בעמ' 162; והשוו: בג"ץ 7245/10 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה, פ"ד סו(2) 442, 522 (2013)). האופן בו מנוצלת זכות האסיר בענייננו ככלי משמעתי, מצדיק אפוא דקדוק בדרישת ההסמכה הנדרשת. ואכן, במקרה דומה בו ביקש שב"ס לפגוע בזכות המוקנית לאסירים כאמצעי להשלטת משמעת – נפסק, תוך הקפדה על דרישה זו, כי נדרשת הסמכה מפורשת, שאינה בנמצא. כך פסק בית משפט זה, ברוב דעות, בעניין פרש – בו נדונה מדיניותו של שב"ס לאסור על שיחות טלפון בין אסירים לבין באי-כוחם, לא רק בשל חשש לשימוש לרעה בקשר הטלפוני לשם ביצוע עבירות, אלא גם כסנקציה משמעתית על התנהגות שלילית של אסירים (שם, בפסקה 20). השופטת ד' ברק-ארז קבעה באותו עניין, בדעת רוב, כי האיסור הנדון פוגע בזכות ההיוועצות העומדת לאסיר, ולא, כפי שנטען על-ידי שב"ס, בטובת הנאה הנתונה לו. בהתאם לכך קבעה, כי זכות זו של האסיר "אינה תלויה בהתנהגותו, ואינה יכולה להיות מותנית בשיקול דעתו הבלתי מוגבל של מנהל בית הסוהר" (שם, בפסקה 63); וכי נדרש הסדר חקיקתי ספציפי שמכוחו תוגבל הזכות באופן הנדון – הסדר שאינו קיים בנסיבות העניין. המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר הצטרף לעמדה זו, תוך שהבחין בין הגבלת הזכות לצרכים ביטחוניים, לעניינה סבר שקיימת הסמכה מפורשת, ובין הגבלת הזכות כאמצעי משמעתי, לגביה הסכים כי אין מקור סמכות מפורש; ואף הוסיף כי ממילא מדובר בהגבלה שאינה מידתית. מן הכלל אל הפרט בענייננו לא קיימת הסמכה מפורשת המאפשרת לפגוע בזכותו של אסיר פלילי להינשא מטעמים שבהתנהגות שלילית, במתכונת שבה נעשה הדבר בעניינו של המערער. אף אם נניח כי מכוח סעיף 80א לפקודת בתי הסוהר, ניתן היה לקבוע פקודת נציבות שתגביל את הזכות מן הטעמים האמורים – הרי שהדבר לא נעשה, שעה שפקודת הנציבות בעניין "חתונת אסיר בבית הסוהר" אינה מציינת במפורש כי יש בטעמים כאמור כדי לשמש להגבלתה של הזכות בעניינם של אסירים פליליים. כפי שתואר בפתח הדברים, הפקודה מזכירה את אופן תפקודו של האסיר בבית הסוהר בסעיף 5(א), כנתון הנבדק על-ידי קצין הניהול אך בנוגע לטיפול בבקשת אסיר במחוז; קרי: לצורך בחינת בקשותיהם של אסירים פליליים בעלי מאפיינים ייחודיים ואסירים ביטחוניים. מבלי לנקוט עמדה בעניינם של אסירים אלה, משעה שהדברים אינם לפנינו – הרי שבאין הוראה דומה בהתייחס לאסירים פליליים דוגמת המערער, ברי לא מתקיימת בעניינם דרישת ההסמכה המפורשת. די בפגם זה של העדר סמכות, כדי להביא לפסילתה של ההחלטה שבמוקד הדיון. מידתיות הפגיעה מעבר לצורך יצוין, כי דינה של ההחלטה שבענייננו להיפסל, גם מן הטעם שהיא פוגעת בזכות האסיר להינשא באופן שאינו מידתי (והשוו: רע"ב 4644/15 ראעי נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 13-12 (15.6.2016)). כידוע, בחינת המידתיות מורכבת משלושה מבחני משנה: מבחן הקשר הרציונלי; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; ומבחן המידתיות במובן הצר (שם, בפסקה 21; עניין ח'דר, בפסקה 28; ולגבי עילת המידתיות המינהלית ראו: בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1, 12-11 (1996)). גם אם אניח כי מתקיים קשר רציונלי בין דחיית הבקשה להינשא לבין תכליתה, במובן זה שהתניית נישואי אסיר בהתנהגות טובה, תעודד אסירים המבקשים להינשא להתנהג כראוי – החלטת שב"ס אינה צולחת את יתר מבחני המידתיות. אשר למבחן המידתיות השני: בעניין פרש צוין בהקשר למבחן זה, כי "נראה כי לא חסרים לשב"ס אמצעי משמעת שונים אחרים [...] אשר אינם פוגעים בזכות להיוועצות, ויכולים לממש את אותה התכלית, ולו בקירוב" (שם, בפסקה 12 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר). הדברים נכונים גם לענייננו. בהתייחס לאסירים פליליים, בידי שב"ס עומדות מגוון חלופות אחרות זמינות, יעילות ופוגעניות פחות, באמצעותן ניתן לעודד התנהגות ראויה, מבלי לפגוע בזכותם החוקתית להינשא. בראשם, הענקה או שלילה של טובות הנאה – שיחות טלפון, ביקורים, קניות בקנטינה ועוד – כתלות בטיב התנהגותו של האסיר (זאת, בשונה מאסירים שלגביהם לא קיימים מנופי לחץ דומים, וראו למשל במשפט האמריקאי: Beard v. Banks, 548 U.S. 521, 532 (2006).). גם מבחן המידתיות השלישי אינו מתקיים. בפריזמה של מאזן עלות-תועלת, מדיניות שב"ס אינה מקיימת יחס הולם בין התועלת המסוימת העשויה לצמוח בעידוד התנהגות טובה של אסירים פליליים המעוניינים להינשא בכלא, ובין הפגיעה הקשה בזכותם להינשא. כזכור, הזכות להינשא נטועה עמוק באוטונומיה האישית ובשאיפה האנושית-הבסיסית להקמת משפחה, באופן האוצר בתוכו תוצאות משפטיות וחברתיות חשובות. זכות זו, על היבטיה השונים, נתונה הן לאסיר והן לבן זוגו; כאשר דחייה של בקשה להינשא בכלא, מבלי להעמיד חלופה אחרת – משמעה שלילה, הלכה למעשה, של זכות זו מבני הזוג לכל תקופת המאסר. ויוזכר, כי לאותם אסירים המבקשים להינשא בבית הסוהר, לא עומדת האפשרות לקיים טקס נישואין במהלך חופשה, שכן אין הם זכאים לצאת לחופשות. כשמדובר במאסר ממושך, זוהי אפוא הדרך היחידה למימוש זכותם שנים קדימה. סיכום קיום טקס נישואין של אסיר בין כותלי בית הסוהר הוא אירוע חריג. אך מובן הוא כי לשב"ס נתונה הסמכות, כמו גם האחריות, לוודא כי הדבר נעשה בצורה תקינה ובטוחה. בהתאם, כאשר לא ניתן להבטיח זאת, הגורמים המוסמכים רשאים, בכפוף ליתר תנאי הדין, לסרב לבקשת האסיר להינשא. אלא שבענייננו נדחתה בקשת האסיר שלא לצורך הבטחת קיומו התקין של טקס הנישואין; אלא מתוך כוונה 'זרה' לתכלית זו, לתמרץ התנהגות טובה של האסיר. הגם שכוונה זו ראויה כשלעצמה, אין היא מצדיקה, בעניינם של אסירים פליליים, שימוש בזכות חוקתית כאמצעי להשלטת משמעת ולענישה; שכן לכך אין הסמכה מפורשת כנדרש, וממילא מדובר בכלי שאינו מידתי. ואעיר טרם סיום, כי אף נכונותו של שב"ס לשוב ולבחון את בקשתו של המערער להינשא בעוד שישה חודשים, אינה מרפאה את חומרת הפגיעה בזכות בענייננו. ראשית, נכונות זו מותנית בהערכה עתידית של התנהגות המערער, ואינה מבטיחה את קבלת בקשתו. שנית, לזכות להינשא נלווה ממד של זמן: בני הזוג מבקשים לממשה עתה, בין אם מסיבות הקשורות במניעים שברגש, ברצון להקמת משפחה, או בקבלת הטבות שונות. דחיית מימושה של הזכות למועד בלתי ידוע – אינה מאפשרת להם לעשות כן. סוף דבר: נמצא כי לא ניתן לדחות בקשת אסיר פלילי להינשא בבית הסוהר על יסוד התנהגות שלילית שאינה קשורה לעצם קיומו של טקס הנישואין. משזהו הנימוק היחיד שעליו נסמכה ההחלטה הדוחה את בקשתו של המערער, הרי שדינה – להתבטל. אציע אפוא לחבריי כי נקבל את הערעור, ונורה כי בכפוף ליתר תנאי הפקודה, תאושר בקשת המערער להינשא בבית הסוהר. גילה כנפי-שטייניץ שופטת השופט עופר גרוסקופף: אני מסכים. עופר גרוסקופף שופט השופט אלכס שטיין: אני מסכים. אלכס שטיין שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ג' כנפי שטייניץ. ניתן היום, ו' באב תשפ"ו (20.7.2026). עופר גרוסקופף שופט אלכס שטיין שופט גילה כנפי-שטייניץ שופטת