פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
רע"א 3052/99
בפני: כבוד המשנה-לנשיא ש' לוין
כבוד השופטת ד' דורנר
כבוד השופט י' אנגלרד
המבקשת: דפנה שבח
נ ג ד
המשיב: אברהם שבח
בקשת רשות ערעור על פסק-דין בית-המשפט
המחוזי בחיפה מיום 30.4.99 בע"מ 128/99
שניתן על-ידי כבוד סגן-הנשיא י'
יעקבי-שווילי והשופטים מ' נאמן וע' גרשון
תאריך הישיבה: ט"ו בסיון תשנ"ט (30.5.99)
בשם המבקשת: עו"ד בני דון-יחיא
בשם המשיב: עו"ד זאב וולנר, עו"ד זאב הבר
פסק-דין
השופטת ד' דורנר:
1. המבקשת (להלן: האם), שהיא ילידת ישראל ואזרחית ארצות-הברית וישראל, עזבה את הארץ עם הוריה לארצות-הברית בהיותה ילדה. מאז מתגוררת היא בניו-יורק, שם נמצאת גם משפחתה הקרובה. המשיב (להלן: האב) הוא יליד ואזרח ישראל. הוא מחזיק ברשיון עבודה אמריקני ומזה כ23- שנים מתגורר בארצות-הברית, אך לו משפחה ענפה בישראל.
בשנת 1979 נישאו השניים זו לזה בארצות-הברית, שם גם נולד בנם היחיד (להלן: הילד) בתאריך 13.7.86.
בני-הזוג שמרו על קשר הדוק עם ישראל וביקרו בה לעיתים קרובות. הילד דובר הן אנגלית והן עברית ובני-הזוג אף תכננו לעלות ארצה. לצורך כך מכרו הם את בית-מגוריהם ואת תמורתו הפקידו בחשבונם המשותף בבנק בניו-יורק.
2. במהלך שנת 1998 חל משבר בחיי הנישואין של בני-הזוג. האם חזרה בה מתוכניתה לעלות לישראל והודיעה על-כך לאב ולילד. במהלך תקופה זו, נשאר הילד במשמורתם המשותפת של הוריו.
בתאריך 17.2.99 הגישה האם תובענה לבית-המשפט המוסמך בניו-יורק, שבגידרה עתרה להשאיר את הילד במשמורתה. בתוך כך, משך האב מן החשבון המשותף את מלוא הסכום שהתקבל תמורת הדירה, והעבירו לישראל. במקביל שיכנע את הילד לעלות עימו ארצה, וזאת תוך הסתרת תוכנית זו מן האם. הוא אף הוציא דרכון חדש לילד בטענת כזב כי דרכון הילד, שהוחזק על-ידי האם, אבד.
בתאריך 20.2.99 עזבו איפוא האב והילד את ארצות-הברית, וזאת ללא ידיעת האם. משהגיעה האם לאסוף את הילד מבית-סיפרו, כפי שסיכמה עימו מלכתחילה, לא מצאה אותו. הבירורים שערכה העלו כי הילד לא הגיע באותו היום לבית-סיפרו, ולאם נודע לבסוף על מקומו רק לאחר שהילד הודיע לה על-כך בשיחה טלפונית מישראל.
3. האם הגישה איפוא לבית-המשפט לענייני משפחה בחיפה בקשה מכוח חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א1991- (להלן: חוק האמנה). האב התגונן בטענה כי האם הסכימה למגורי הילד בישראל, וכי, על-כל-פנים, חל כאן הסייג שבסעיף 13 סיפא לתוספת לחוק האמנה, על-פיו רשאי בית-המשפט לדחות בקשה להחזרת ילד חטוף אם שוכנע כי "הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו".
4. לאחר ששוחח עם הילד פעמיים, הגיע בית-המשפט לענייני משפחה (השופטת צילה קינן) לכלל דעה, כי יש להיעתר לבקשת האם. בפסק-דין מקיף ויסודי, הכתוב ברגישות רבה, דחתה השופטת את הטענה בדבר הסכמת האם כבלתי-מהימנת, ובהתייחסה לטענה הנוגעת לרצונו של הילד כתבה, בין השאר, את הדברים הבאים:
חרף הצהרתו של [הילד] שטוב לו והוא מאושר בישראל, ראיתי בפני נער מוטרד, חרד ובעיקר עצוב. התרשמתי שמאז הפגישה הראשונה, ועל אף שדווח על תהליך קליטה תקין חלה החרפה במצבו הנפשי... [הילד] אוהב את שני הוריו, היה בקשר טוב עמם וחשוב לו להמשיך להיות בקשר הדוק עם שניהם... הוא מעדיף לחיות בישראל בעיקר מסיבות חברתיות... הוא נכון להשאר בישראל, אף אם שני הוריו יחזרו לארה"ב, שאז הוא יבחר להשאר ברשות סבו (אבי האב)... הסתייגות של הקטין מההחזרה, יותר משהיא קשורה ליחסו לכל אחד מהוריו, קשורה להעדפתו את החיים בישראל על פני חיים בארה"ב. ואולם גם בהקשר זה, רצונו להשאר בישראל הוא לא בשל סרוב העולה כדי התנגדות נחרצת לחיים בארה"ב, אלא בשל העדפתו את החיים בישראל, בעיקר בשל החופש החברתי שהוא מוצא בה... בחינה מעמיקה של הנמקתו של הקטין את סרובו לחזור לארה"ב תגלה שאין הסרוב מושתת על נמוקים כבדי משקל די הצורך שיהיה בהם כדי לשכנעני שמדובר בשקול דעת רציונלי מאוזן נטול השפעות חיצוניות המשקף את טובתו של הקטין... במהלך שיחותי עם [הילד], ובהתבסס על האמור בתסקירי פקידות הסעד התרשמתי ש[הילד] שרוי כיום במצוקה קשה מעצם הצורך לקבל החלטה במי מהוריו לבחור. מצוקה זו היא מנת חלקם של ילדים הנקלעים למשבר חריף בין הוריהם, והמחייב נתוק חלקי מאחד מהם. כל החלטה שיקבלו תהיה מכאיבה ועל כן מקובל שאין להטיל על כתפיו הדלות של הילד מעמסה כבדה זו וראוי שעול ההחלטה יוטל על הוריו, ובהעדר הסכמה ביניהם, על בימ"ש. החזרתו של ה[ילד] לארה"ב, על מנת שיתקיים דיון בענינו בבית המשפט המוסמך, תאפשר לו מצד אחד להביע את דעתו ולהשמיע את רצונו ומן הצד השני תפטור אותו מהדילמה הקשה בה הוא נתון כיום.
5. בערעור שהוגש לבית-המשפט המחוזי בחיפה נהפכה הקערה על-פיה. בית-המשפט המחוזי קיבל את הערעור בסוברו כי רצונו של ילד המתקרב לגיל בר-מצווה הינו מכריע, וכי ההלכות הנוגעות לפירוש מצומצם של הסייגים באמנה אינן חלות על הסייג שעניינו התנגדות הילד להחזרתו.
על פסק-דין זה הגישה האם בקשת רשות ערעור. החלטנו לדון בבקשה זו כאילו ניתנה רשות ערעור וכאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.
6. לדעתי, פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי אינו יכול לעמוד.
ראשית, הסייג הנובע מהתנגדות הילד אינו מוחלט. לבית-המשפט קיים שיקול דעת בעניין זה, ושיקול-דעת זה יש להפעיל בהתחשב בהלכה כי "בהתקיים התנאים הקבועים באמנה חייב בית-המשפט להורות על החזרת הילד למדינה שממנה נחטף, בכפיפות לחריגים הקבועים באמנה, שלהם יש לתת פירוש דווקני" (ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282 (להלן: ע"א גונזבורג), בע' 298). הלכה זו, בדבר הפרשנות הדווקנית שיש לתת לחריגי האמנה, חלה גם על הסייג הקבוע בסעיף 13 סיפא לחוק האמנה.
שנית, לנגד עיני בית-המשפט חייבת לעמוד ההנחה הכללית כי טובת הילד מחייבת שלא יוברח על-ידי הורה אחד ממקום מגוריו, ובכך גם ינותק מן ההורה האחר. ואילו אופן קליטתו של הילד בסביבתו החדשה ואף רצונו שלא להיעקר ממנה מהווים שיקולים בקביעת משמורתו, שההכרעה בה על-פי טובת הילד נתונה ממילא לבית-המשפט במדינה שממנה נחטף, ובענייננו, לבית-המשפט המוסמך במדינת ניו-יורק. ראו ע"א גונזבורג בע' 294, 302. ככלל, איפוא, החריג הנוגע להתנגדות הילד ישים בעיקר בנסיבות שבהן גילו של החטוף וההתרשמות ממנו מלמדים על יכולת לשקול באופן בוגר את כל הנסיבות או על רתיעה חריפה מן ההורה המשמורן. ראו ע"א 6056/93, בג"ץ 6860/93 עדן נ' עדן (לא פורסם).
7. כאמור, במקרה שלפנינו מצאה השופטת כי הילד אוהב את אימו, כי הוא שרוי במצוקה קשה בשל הצורך לבחור באחד מהוריו, וכי אין הוא בוגר דיו כדי להגיע להכרעה תוך שקילת כל הנסיבות והשיקולים. על רקע פרשנותו הצרה של החריג לאמנה הקבוע בסעיף 13 סיפא לחוק האמנה, לא היה איפוא מקום להתערבותו של בית-המשפט המחוזי בממצאיו של בית-המשפט לענייני משפחה, המבוססים כאמור על התרשמותה הישירה של השופטת מן הילד.
לפיכך אני מציעה לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולהשיב על כנו את פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה תוך שינוי מועד ההחזרה שיהיה, על-פי הסכמת בא-כוח האם, בתאריך 20.7.99. האב יישא בהוצאות האם בערעור זה בסך 30,000 ש"ח.
ש ו פ ט ת
המשנה-לנשיא ש' לוין:
אני מסכים.
המשנה-לנשיא
השופט י' אנגלרד:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת דורנר.
ניתן היום, יז בסיון תשנ"ט (1.6.99).
המשנה-לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט
99030520.L03