ע"פ 8821/01 — אוסמה אברהים גאבר נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8821/01 ע"פ 8822/01 ע"פ 9587/01 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' אנגלרד המערער בע"פ 8821/01: אוסמה אברהים ג'אבר המערער בע"פ 8822/01: יעקב ביטון המערער בע"פ 9587/01: סמיח בן אברהים ג'אבר נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 24.10.2001 בתיק פלילי 40452/99 שניתנו על ידי כבוד השופט א' טל תאריך הישיבה: ב' באב תשס"ב (11.7.2002) בשם המערער בע"פ 8821/01: עו"ד אורית חיון בשם המערער בע"פ 8822/01: עו"ד שלומציון גבאי בשם המערער בע"פ 9587/01: עו"ד הישאם אבו שחאדה בשם המשיבה: עו"ד אתי כהנא פסק-דין השופט י' אנגלרד: 1. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו - מפי השופט א' טל - הרשיע בתיק פלילי 40452/99 שלושה נאשמים שהם: יעקב ביטון, ושני האחים אוסאמה ג’אבר וסמיח ג’אבר. הרשעתם נוגעת לשוד מזויין בסניף בנק מרכנתיל דיסקונט ברמלה. שלושת הנאשמים הורשעו בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע של שוד מזוין בחבורה ובאלימות, ניסיון לבצע בצוותא חדא את השוד המתוכנן, וכן בביצוע השוד המזוין בחבורה. 2. על יסוד הראיות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי נקבעו הממצאים הבאים: שלושת הנאשמים נפגשו ביום 26.05.99 במלון "אילת" ברחוב הירקון בתל אביב לשם תכנון ביצוע שוד מזוין בסניף בנק מרכנתיל דיסקונט ברמלה. באותו לילה ניסו הנאשמים לבצע את תוכניתם אך ניסיונם לפרוץ את דלת הבנק נכשל, ולכן שבו על עקבותיהם. כעבור כשלושה חודשים, ביום 27.08.99, נפגשו הנאשמים בביתו של סמיח ג’אבר (להלן: סמיח) במטרה להכין את ביצוע השוד המתוכנן. הם הצטיידו בשני אקדחים, מברגים וכובעי גרב. ואמנם, בלילה שבין 29-30.08.99 הגיעו הנאשמים לקרבת הבנק ברכב סובארו שרשום על שם בנו של סמיח - אמיר ג’אבר. סמיח, שנהג ברכב, נשאר בו, בעוד אשר יעקב ביטון (להלן: ביטון) ואוסאמה ג’אבר (להלן: אוסאמה) ניסו לפרוץ את הדלת האחורית של הבנק. כשניסיון זה נכשל, פרצו ביטון ואוסאמה את דלת הכניסה הראשית של הבנק באמצעות מברג, נכנסו לתוכו ונעלו את הדלת מבפנים. שני הנאשמים התחבאו בתוך הבנק, בסמוך לחדר הכספות הנעול בהמתינם לפתיחת הבנק בבוקר. סמיח המתין לשני שותפיו ברכב. למחרת, בסמוך לשעה 08:20, ניגש אחד מעובדי הבנק, מר מאיר שלי, לכספת, ופתח אותה. אז יצאו שני הנאשמים ממחבואם כשלראשם כובעי הגרב ובידם האקדחים. אוסאמה הצמיד אקדח לגבו של מר שלי תוך שהוא מצווה עליו להביא את הכסף. מר שלי ניסה להיאבק באוסאמה אך הלה הצמיד את האקדח לרקתו תוך כדי איום על חייו. בינתיים עלה ביטון לקומת הכניסה, דרך את אקדחו וצעק: "זהו שוד", והורה לעובדי הבנק לשבת על הרצפה באחת הפינות תוך שהוא מאיים על העובדים כי יירה בכל מי שיזוז או יפעיל את האזעקה. לאחר מכן, שב ביטון לקומת הכספות, ושני הנאשמים השכיבו את מר שלי על הרצפה, בעטו בכל חלקי גופו ואיימו על חייו תוך כדי הבעת דרישה למסור להם את הכסף שבכספת. מר שלי איפשר למערערים לקחת את הכסף, סך של 513,700 ש"ח. לאחר מכן דרשו הנאשמים ממר שלי באיומים שיאמר להם היכן נמצא מטבע החוץ של הבנק. הוא הצביע לנאשמים על מקום החזקת מטבע החוץ, ואלו נטלו עמם סך של 10,100 דולר וכן 8,000,000 לירטות ונמלטו מהמקום ברכב בו נהג סמיח. 3. בעקבות הרשעתם, גזר בית המשפט המחוזי את דינם. על ביטון ואוסאמה הושתו 9 שנות מאסר לריצוי בפועל, זאת במצטבר למאסרים אותם הם מרצים בשל עבירות אחרות. על סמיח הושתו 6 שנות מאסר לריצוי בפועל, גם הן במצטבר למאסר אותו הוא מרצה בשל עבירות אחרות. נוסף על עונשי המאסר בפועל, נגזר על שלושת הנאשמים עונש של שלוש שנות מאסר על תנאי. 4. במרכז הראיות עליהן ביסס בית המשפט המחוזי את הרשעת שלושת הנאשמים, מצויה הודעתו במשטרה מיום 14.11.99 של עומאר ג’אבר (ת26/), שהוא בנו של סמיח. מלבד הודעתו במשטרה הסתמך בית המשפט המחוזי גם על הקלטתם של דברי עומאר ג’אבר (להלן: עומאר) למדובב (ת27/), על הודעותיו של המדובב במשטרה (ת30/ - ת34/), ועל עדותו של המדובב בבית המשפט. כן הסתמך בית המשפט המחוזי, בין היתר, על תמלילי שיחות טלפון שקיימו הנאשמים עם בני משפחתם. כמו כן, נמצאה טביעת אצבעו של ביטון על המשקוף בדלת האחורית של הבנק. 5. כאמור, הראיה המרכזית היא הודעתו של עומאר, בה הוא הפליל את אביו סמיח, את דודו אוסאמה ואת ביטון. מאחר שעדותו של עומאר בבית המשפט הייתה שונה באופן מהותי מהודעתו בת26/, קיבל בית המשפט את הודעתו על יסוד סעיף 10א לפקודת הראיות. את החיזוקים הדרושים על פי סעיף 10א(ד) לפקודה לצורך הרשעה, מצא בית המשפט, בין היתר, בראיות הבאות: טביעת האצבעות של ביטון; עדויות של פקידי הבנק; תמלילי שיחות הטלפון שערכו הנאשמים; העובדה שביטון ואוסאמה תיאמו את מועד חופשותיהם מבית הסוהר כך שיתאפשר ביצוע השוד בצוותא; ממצאי המז"פ בדבר דרך הפריצה לבנק; הגרסה השקרית שמסר ביטון; העדר שיתוף הפעולה מצד אוסאמה ואמירותיו של סמיח בחקירה. 6. שלושת הנאשמים הגישו ערעור המכוון הן נגד ההרשעה הן נגד גזר הדין. באשר להרשעה, התמקדו באי-כוח המערערים בראש ובראשונה בחומר הראיות המתבסס על הודעותיו של עומאר. נגד ההסתמכות על דברי עומאר הועלו מספר טענות. ראשית, אין לייחס משקל לעדותו של עומאר, שכן מדובר בנרקומן הסובל מבעיות נפשיות וממחלת נפש פעילה. שנית, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקבלו את הודעותיו של המדובב במשטרה, בצירוף עדותו בבית המשפט, הן בשל חוסר הקבילות של הודעותיו, הן בשל חוסר מהימנותו של המדובב. שלישית, נטען כי לא הוכח שהודאת החוץ של אוסאמה, עליה סיפר עומאר, נעשתה בצורה חופשית ומרצון. באי-כוח המערערים העלו גם טענות נגד החיזוקים אותם מצא בית המשפט בחומר הראיות. 7. אדון בטענות אלה כסדרן. באשר למצבו הנפשי של עומאר, בית המשפט המחוזי היה מודע לכל הנסיבות, אך עם זאת, הגיע למסקנה כי מצבו הנפשי המעורער של עומאר התפתח רק לאחר חקירתו במשטרה, כך שאין בו כדי להשפיע על תוכן הדברים שמסר בהודעותיו במשטרה, או על הדברים שסיפר למדובב. מסקנה זו של בית המשפט מבוססת כהלכה בחומר הראיות, ואינני רואה מקום להתערב בה. 8. באשר לטענה הנוגעת לקבילותן של הודעות המדובב, בהן סיפר על תוכן שיחותיו עם עומאר, דעתי היא כי יש ממש בטענה זו. אפרט: כאמור, במרכז הראיות מצויות הודעתו במשטרה של עומאר וכן שיחותיו עם מדובב. אין מחלוקת, כי הודעתו של עומאר במשטרה (ת26/) וכן דבריו בשיחותיו המוקלטות עם המדובב (ת27/) הן ראיות קבילות להרשעת המערערים. יצוין, כי הודעתו של עומאר המפלילה את המערערים קבילה, בנסיבות העניין, מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. טענת המערערים נוגעת לקבילותן של הודעות המדובב, שבהן הוא מוסר לחוקרים את מה ששמע מפיו של עומאר על אמרות של המערערים באשר למעשים שעמדו לעשותם או שעשו. הטענה היא כי סעיף 10א לפקודה אינו מכשיר הודעה של עד מפי עד, דהיינו עדות שמיעה מכלי שני. כי הרי המדובב מספר מפיו של עומאר על מה שהלה שמע מפיהם של המערערים. והנה, טענה זו הועלתה במהלך הדיון בפני בית המשפט המחוזי, אלא שהאחרון דחה אותה בהסתמך על חוות דעתו של השופט י' קדמי בפרשת ע"פ 4004/93 יצחק יעקובוביץ' ואח' נ' מ"י פ"ד נ(1) 133, בעמ' 167. על יסוד גישתו של השופט י' קדמי, קובע בית המשפט המחוזי כי ההודעות שמסר המדובב לשוטרים סמוך לאחר ששוחח עם עומאר ג’אבר בתא המעצר, הן אמרות בכתב נוספות על ההודעות שמסר עומאר ג’אבר לשוטרים ועל תמלילי ההקלטות ת27/ (החלטה מיום 23.10.00, עמ' 56 לפרוטוקול). 9. דא עקא, חוות דעתו של השופט י' קדמי נותרה כדעת מיעוט לעומת דעת הרוב ששללה את האפשרות להסתמך על אמרות של המדובב בפני החוקרים לשם הרשעתו של נאשם, כאשר המדובב אינו שומע את הדברים מפי הנאשם עצמו, אלא מפי עד. ראה את חוות דעתו של חברי, השופט א' מצא בפרשת יעקובוביץ', שם בעמ' 171-172, אליה הצטרפה חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן, שם, בעמ' 176. דעת הרוב בפרשת יעקובוביץ' מקובלת עלי. ואמנם, גם המדינה הסכימה בפנינו כי, לאור ההלכה שנפסקה בפרשת יעקובוביץ', אין להסתמך על הודעותיו של המדובב (ת30/ - ת34/), על אף שחזר עליהן בעדותו בבית המשפט. 10. עם זאת, יש בחומר הראיות בסיס איתן להרשעתם של המערערים גם בהתעלם מהודעותיו של המדובב. די לציין את הודעתו של עומאר (ת26/), בה הוא מפליל את המערערים תוך ציון פרטי חקירה מוכמנים רבים. בהקשר זה אעיר כי בצדק דחה בית המשפט את הטענה שהפרטים נודעו לעומאר מפי המדובב. מסקנתו של בית המשפט קמא כי מקור הפרטים הוא עומאר עצמו מעוגנת היטב בחומר הראיות ואין מקום להתערב בה. כמו כן, אין להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי בחומר הראיות קיימים החיזוקים הדרושים על פי סעיף 10א(ד) לפקודה להודעתו של עומאר, דהיינו, החיזוקים אותם פירטתי לעיל בסעיף 5. 11. אין גם מקום לקבל את הטענה כי לא הוכחה כראוי העובדה שהודיית החוץ של המערערים ניתנו באופן חופשי ומרצון, כנדרש בסעיף 12 לפקודת הראיות. מהנסיבות בהן שמע עומאר את אמרות החוץ של המערערים, עולה כי הן ניתנו באופן חופשי ומרצון. המערערים לא הצביעו על נסיבה שהייתה יכולה לעורר ספק כלשהו בדבר אמירת הדברים מתוך רצון חופשי. השווה א' הרנון דיני ראיות, חלק שני, תשמ"ה - 1985, בעמ' 278. 12. מן האמור עולה כי דין הערעורים על ההרשעה להידחות. המערערים ערערו גם על חומרת העונש שהושת עליהם. טענתם המרכזית של ביטון ואוסמה היא כי בית המשפט קמא, בגזרו עליהם עונש של תשע שנות מאסר בפועל לעומת שש שנות המאסר, שנגזר על שותפם סמיח, יצר פער גדול מדי ביניהם. פער זה מן הראוי לצמצמו באמצעות הפחתת עונשם של ביטון ואוסמה. מצדו, טוען בא כוחו של סמיח כי בהתחשב במצבו המשפחתי המיוחד של סמיח וביתר הנסיבות, המבדילות בינו לבין שותפיו, מן הראוי להקל בעונשו. דינם של כל הערעורים לעניין העונש להידחות. באשר לגזר דינו של סמיח, בית המשפט המחוזי התחשב בכך שחלקו בביצוע השוד היה פחות, משום שנשאר בעת השוד ברכב ולא נהג באלימות כלפי עובדי הבנק. כן התחשב בית המשפט בעובדה שלא היה - בהבדל משותפיו לעבירה - אסיר בחופשה וכי מצבו המשפחתי קשה. לכן, איני רואה מקום להתערב בעונש שהוטל עליו ההולם, גם על רקע נסיבותיו המיוחדות, את חומרת העבירה. באשר לגזר דינם של אוסמה וביטון, הרי הנסיבות המיוחדות הנזכרות הקיימות אצל סמיח, הן הן אשר מצדיקות את יצירת הפער בענישה בינו לבין שותפיו. מטעם זה יש לדחות גם את ערעורם על חומרת העונש של ביטון ושל אוסמה. אי לכך, דין הערעורים על ההרשעה ועל העונש להידחות. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, ט"ו באב תשס"ב (24.7.2002). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 01088210.Q03 /שב נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: pniot@supreme.court.gov.il לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il