ע"פ 2549/24 — פלוני נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2549/24 ע"פ 2724/24 עפה"ג 33974-12-24 עפה"ג 34026-12-24 ע"פ 46173-12-24 ע"פ 46281-12-24 עפה"ג 46380-12-24 ע"פ 46448-12-24 לפני: כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופט חאלד כבוב כבוד השופטת רות רונן המערער בע"פ 2549/24: המערער בע"פ 2724/24: המערערים בעפה"ג 33974-12-24: המערער בעפה"ג 34026-12-24: המערער בע"פ 46173-12-24: המערער בע"פ 46281-12-24: המערער בעפה"ג 46380-12-24: המערער בע"פ 46448-12-24: איסי רפאילוב איליזיר מאירוב 1. פלוני 2. פלוני פלוני פלוני פלוני פלוני אושר שלמה נגד המשיבה בע"פ 2549/24; בע"פ 2724/24; בעפה"ג 33974-12-24; בעפה"ג 34026-12-24; בע"פ 46173-12-24; בע"פ 46281-12-24; בעפה"ג 46380-12-24 ובע"פ 46448-12-24: המשיבה 2 בע"פ 2549/24 ובע"פ 46173-12-24: מדינת ישראל פלונית ערעורים על פסקי הדין של בית המשפט המחוזי באר שבע (השופטים י׳ רז-לוי, ס״נ, ג׳ שלו, א׳ משניות) שניתנו ביום 27.9.2023, ביום 19.2.2024 וביום 4.11.2024 בתפח"ע 3661-09-20 תאריכי ישיבות: י"א בשבט התשפ"ו (29 בינואר 2026) ב' בסיון התשפ"ו (18 במאי 2026) בשם המערער בע"פ 2549/24: עו"ד שמשון וייס; עו"ד לירז מאיר בשם המערער בע"פ 2724/24: עו"ד אלון דוידוב; עו"ד אהרון רוזה בשם המערער 1 בעפה"ג 33974-12-24: עו"ד אורי בן נתן; עו"ד שחר דיין בשם המערער 2 בעפה"ג 33974-12-24: עו"ד נס בן נתן בשם המערער בעפה"ג 34026-12-24: עו"ד נתנאל סאלי אביטל; עו"ד יערה זנו מיארה בשם המערער בע"פ 46173-12-24: עו"ד ניר יסלוביץ; עו"ד יפית קבלה בשם המערער בע"פ 46281-12-24: עו"ד ציון אמיר; עו"ד ניר לזר בשם המערער בעפה"ג 46380-12-24: עו"ד עידן שני בשם המערער בע"פ 46448-12-24: עו"ד גיא שמר בשם המשיבה בע"פ 2549/24; בע"פ 2724/24; בעפה"ג 33974-12-24; בעפה"ג 34026-12-24; בע"פ 46173-12-24; בע"פ 46281-12-24; בעפה"ג 46380-12-24 ובע"פ 46448-12-24: עו"ד אפרת גולדשטיין רוזן; עו"ד רותם יוחנני בשם המשיבה 2 בע"פ 2549/24 ובע"פ 46173-12-24: עו"ד רותם אלוני בשם שירות המבחן לנוער: גב' יעל כהן בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' סיון קוריס פסק-דין השופט אלכס שטיין: פתח דבר בשנת 1988, העולם צפה בדרמה משפטית, "הנאשמים" (“The Accused”), בה גילמה השחקנית ג'ודי פוסטר אישה צעירה שחמש שנים קודם-לכן נאנסה באכזריות על ידי קבוצת אנסים בעיירה קטנה במדינת מסצ'וסטס שבארצות-הברית. האונס בוצע לנגד עיניו של קהל מעודדים, על שולחן ביליארד בתוך בר מקומי. סרט זה, המבוסס על סיפור אמיתי, זכה לתהודה רבה. לצד אכזריותו המופלגת של המעשה הנפשע, הוא הציג את החוויה הטראומטית והפוסט-טראומטית של אינוס קבוצתי מנקודת ראותה של הנאנסת בקווים אותנטיים אשר נחרטו בזיכרון האישי והקולקטיבי של רבים. בית המשפט שבסרט הרשיע לא רק את האנסים, אלא גם את המעודדים והצוהלים. זאת, בניגוד לבית המשפט האמיתי, אשר הרשיע את האנסים בלבד ופטר את המעודדים והצוהלים מאחריות פלילית. לא האמנתי שמעשי זוועה מחרידים כדוגמת זה יכולים להתרחש במחוזותינו, וטעיתי. כמו בסרט "הנאשמים" ובאונס הקבוצתי האמיתי שתואר בו, לפנינו ניצבת נערה צעירה שעברה אונס קבוצתי אכזרי ומשפיל לנגד עיני להקת המתבוננים, המעודדים והצוהלים – מעשה נפשע אשר מעורר זעזוע וחלחלה. אפתח בסיפור המעשה, שחלקים רבים ממנו מתועדים בסרטונים ממצלמות האבטחה במקום האירוע ובסרטון שצילם המערער בע"פ 2549/24, בהם צפינו (להלן: הסרטונים). נערה צעירה נסעה עם חברותיה לחופשה בעיר אילת. שם, היא היתה אמורה לחוות בילויים מהנים עם חברים, שמש קופחת, ים מפנק ושמיים כחולים. חלף זאת, היא חוותה אונס קבוצתי מפלצתי באכזריותו. בהיותה שיכורה כלוט, מעורפלת חושים, חסרת יכולת להביע רצון או לתת הסכמה, ומתקשה לשאת את גופה, היא הובלה, על-כורחה, לחדר ריק במלון, הופשטה מבגדיה ונאנסה על ידי ארבעה אנסים, שפשקו את רגליה ועשו בגופה כרצונם. אנשים רבים ידעו על מעשי האינוס שבוצעו בנערה באותו חדר. הם באו והלכו. הם הציצו לתוך החדר. הם נכנסו לחדר. הם ראו את הנערה במצב של ערפול חושים מחוּללת שוב ושוב. הם צחקו. הם עודדו את האנסים. הם אפשרו את אינוס הנערה ואף סייעו לביצועו. האנסים הפיקו ממעשיהם הנפשעים סיפוק מיני בהשתמשם בנערה שיכורה וחסרת הגנה להגשמת מאווייהם המעוותים. המתבוננים בנעשה נהנו מ"ההצגה". כולם, בלי יוצאים מן הכלל, התעלמו מהעובדה כי על המיטה שמולם שוכבת בת-אדם, נערה צעירה, שיכורה, מעורפלת חושים, עירומה, המנוצלת ללא רחמים פעם אחר פעם. המערערים שניצבים לפנינו, כל אחד לפי חלקו, נטלו חלק במעשי האינוס. הם היו חלק מהחבורה שאפשרה למעשים אלו להתרחש, ולכולם היה חלק בפגיעה המינית בנערה. חלק מבני החבורה ביצעו בנערה את זממם. הפגיעה שלהם בנערה – כמבצעיהם של מעשי האינוס – הינה ברורה ומובנת מאליה. חלק אחר מבני החבורה נכנסו לחדר בו בוצעו מעשי האינוס ועודדו את האנסים בנוכחותם. הפגיעה שלהם בנערה עולה כדי סיוע לאונס. בנוסף לכך, התבוננותם של בני חבורה אלה, כחלק מהחבורה, במה שהאנסים עשו בגופה העירום של הנערה הנאנסת מהווה – היא עצמה – מעשה מגונה בנסיבות מחמירות, כל אימת שהמתבוננים פעלו בחבורה עם האנסים והפיקו מצפייתם בנעשה הנאה מינית לעצמם או גרמו לביזוי מיני של הנערה, וכל אימת שהם ניצלו את מצבה, אשר מנע ממנה כל אפשרות לתת הסכמה או להתנגד למעשים. בני החבורה כללו גם כאלה שהביטו בנערה המוטלת על המיטה, עירומה, מחוללת, להנאתם שלהם. אחריותם הפלילית של אלה למעשי הזוועה שבוצעו בנערה עולה גם היא כדי מעשה מגונה בנסיבות מחמירות. אחד מבני החבורה נמנע מלהיכנס לחדר בו בוצעו מעשי האינוס, והתבונן בנעשה מבחוץ כאשר הוא פותח, מפעם לפעם, את דלת החדר ומציץ פנימה. מערער זה בלי ספק אשם במעשה מגונה, כאשר ביחס אליו יש לקבוע את התקיימותן או אי-התקיימותן של נסיבות מחמירות; וכך אעשה. באשר למצבה של הנערה שנאנסה, בזמן מעשי האינוס ובסמוך לפניו – אומר כבר עתה כי צפייה בסרטונים, לרבות זה שצולם על ידי המערער בע"פ 2549/24, אינה מותירה שום מקום לספק, גם לא לספק קל שבקלים, לגבי העדר הסכמתה למעשים המיניים הברוטליים אשר נעשו בה וביחס אליה. ראינו לנגד עינינו נערה שיכורה במידה קיצונית ומעורפלת חושים, שאין ביכולתה לא רק לתת הסכמה למגע מיני כזה או אחר, אלא גם לאותת למי מבני החבורה כי הינה, כביכול, חפצה בחברתו ובמגעיו. זאת ועוד: בכפוף לעניינו של א.כ., שאינו לפנינו, בין בני החבורה אין בנמצא ולו אדם אחד שבאמת ובתמים חשב או האמין שהנערה מעורפלת החושים מסכימה לקיים מגע מיני עמו או עם מי מחבריו, או, למצער, לא העלה על דעתו את האפשרות של חוסר הסכמה מצדה. כמה מבני החבורה העלו טענות שעניינן הסכמת הנערה או, לחלופין, אמונתם הכנה, כביכול, במתן הסכמתה למגעים המיניים שנעשו בה, וחבל שכך. בית המשפט המחוזי נדרש לכל טענה וטענה שהעלו המערערים בכל הקשור למצבה ההכרתי של הנערה וליכולתה להביע הסכמה למגע מיני – ודחה טענות אלה אחת אחת. בית המשפט ביאר, פירט והראה כי מחומר הראיות עולה, באופן ברור ומעל לכל ספק סביר, מודעותו של כל אחד מהמערערים למצבה העגום של הנערה. לזאת אוסיף, כי כל בר-דעת שצופה בסרטונים ומעיין בראיות הליבה הקשורות לאירוע ימצא בנקל שלטענות המערערים כי כביכול האמינו בכנות שהנערה – שיכורה ומעורפלת חושים – מסכימה לקיים עמם מגעים מיניים, אין שחר. אני דוחה אפוא טענות-סרק אלה בשתי ידיים, ובדיון שיבוא להלן לא אעסוק בהן כלל. כמו כן, לנוכח ממצאי העובדה והמהימנות החד-משמעיים אשר נקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, איני רואה כל טעם לנתח את ראיות הליבה עליהן מבוסס כתב האישום שהוגש נגד האנסים, המעודדים ובני החבורה אשר ״רק״ הביטו בנעשה להנאתם. ראיות ליבה אלה כוללות: עדות הנערה (להלן: נפגעת העבירה או המתלוננת) ביחס לכמות האלכוהול ששתתה; ביחס לפרטי האירוע המעטים שנקלטו בזיכרונה; ביחס למצבה הגופני למחרת היום, אשר כלל הקאות וכאבים באיבר המין; וביחס למסרונים שקיבלה מהמערער בע״פ 2549/24, אשר זיהה את עצמו בשם ״ג׳ימי״ וכתב לה שבמהלך האירוע המדובר היא שכבה עם 20 גברים. סרטונים ממצלמות האבטחה של המלון אשר מתעדים את מצבה העגום של המתלוננת עם כניסתה לחדר המלון בו היא נאנסה; את התגודדותם של בני החבורה במסדרון שליד החדר; וכן את הנכנסים לחדר והיוצאים ממנו בזמנים הרלבנטיים. סרטון המתעד את אינוס המתלוננת על ידי המערער בע"פ 2724/24, אשר צולם על ידי חברו, המערער בע״פ 2549/24. עדויות שנמסרו על ידי א', חברתה של המתלוננת, על ידי י', עד שתמך במתלוננת במסדרון המלון, וכן על ידי ר', עדה שסייעה לחברותיה של המתלוננת להוציאהּ מהמלון. הודעות שבני החבורה מסרו בחקירתם במשטרה, שרובן ככולן התקבלו כראיות לאמיתות תוכנן בגדרו של סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). כוונתי להודעות אשר מתארות את מצבה העגום של המתלוננת בזמן שנאנסה ולפני מעשי האונס, ואשר מכילות בתוכן תיאורים גרפיים שמאמתים את המיוחס לחלק מהמערערים בכתב האישום. בערעורים שנדונו לפנינו, לא היתה מחלוקת של ממש לגבי אמינות ומהימנות המתלוננת ולגבי אמינות ומהימנות עדויותיהם של א׳, של י׳ ושל ר'. כמו כן, לא היתה שום מחלוקת באשר לאותנטיות של הסרטונים, כולל הסרטון שהוסרט על ידי המערער בע"פ 2549/24. אמירת הדברים המתועדים בהודעותיהם של בני החבורה, להבדיל מאמיתות הדברים שנאמרו, אף היא אינה שנויה במחלוקת. במחלוקות שנתגלעו בנוגע לאמיתות הדברים הללו אדון ואכריע בהמשך. ההליך קמא בני החבורה הועמדו לדין פלילי בפני בית המשפט המחוזי באר שבע בתפח״ע 3661-09-20 (השופטות י׳ רז-לוי, ס״נ, וג׳ שלו, והשופט א׳ משניות). כתב האישום שהוגש נגדם כלל 11 נאשמים ותיאר בפרוטרוט את מעשי הזוועה עליהם עמדתי לעיל. מעשים אלה בוצעו במלון ״הים האדום״ באילת (להלן: המלון), בחדר שמספרו 216 (להלן: חדר 216). תשעה מכלל הנאשמים הם המערערים שניצבים כעת לפנינו; ומטבע הדברים, פסק דיני יתייחס אך ורק אליהם ויתמקד במעשיהם. מערערים אלה ניהלו הוכחות, שבסופן הם נמצאו אשמים בעבירות מין חמורות עד-מאוד, אשר כללו מעשי אינוס ומעשים מגונים בנסיבות מחמירות, וכן סיוע לאונס. כפועל יוצא מכך, בית המשפט המחוזי השית על כל אחד מהם עונש מאסר ועונשים נלווים בהתחשב בעבירות בהן הורשע, בחומרת מעשיו ובנסיבותיו האישיות. הרשעות ועונשים אלה יפורטו להלן ביחס לכל מערער ומערער. הערעור כל אחד מהמערערים תקף בערעורו את הרשעתו והלין על העונש שהושת עליו על ידי בית המשפט המחוזי, שהינו חמור מדי, לפי דבריו. אחרי לימוד החומר הרב אשר הונח לפנינו, ואחרי ששמענו את טענות המערערים, המלצנו לחלקם לחזור בהם מהערעור על ההרשעה, באופן מלא או חלקי, ולמקד את הערעור בעניין העונש. כמו כן, ובכפוף לכמה עניינים משפטיים – מורכבים יותר ומורכבים פחות – אשר יידונו בהמשך דבריי, הודענו כי לא נבקש את תשובת המדינה לטענות שנשמעו נגד הרשעת המערערים. זאת, בעיקר לנוכח המסקנות העובדתיות הברורות אשר עולות מצפייה בסרטונים ומעיון בראיות הליבה. על בסיסם של כל אלה, ולנוכח ממצאי העובדה והמהימנות החד-משמעיים אשר נקבעו ונומקו לפרטי-פרטים – ובאופן משכנע – על ידי בית המשפט המחוזי, נוכחנו לדעת כי בכפוף לכמה תיקונים בהכרעת הדין, אשר ייעשו להלן, הערעורים על ההרשעה שהונחו לפתחנו אינם מוצדקים. חלק מהמערערים קיבלו את המלצתנו. חלקם האחר דחה אותה, וזאת, כמובן, זכותם המלאה. כמו כן, עניין משפטי אחד, אשר עלה במהלך הדיון בגדרו של ע"פ 46448-12-24, נסגר וסולק מסדר היום בהסכמת הצדדים, אחרי שהמדינה הודיעה כי הינה מסכימה לזיכויו החלקי של המערער, אושר שלמה – זיכוי שגורר אחריו הקלה משמעותית בעונשו. עניין נוסף שראוי להסירו מסדר יומנו, לפני כניסתי לעובי הקורה, הוא טענה בדבר ״הגנה מן הצדק״ אשר הועלתה על ידי חלק מהמערערים. טענת הגנה זו מפנה להחלטת המדינה שלא להעמיד לדין פלילי את חברותיה של המתלוננת, נערה בשם א׳ ונערה בשם ט', בגין אי-מניעת פשע, וההחלטה להעמיד לדין מעורב אחר בפרשה, קטין בשם א.כ., בנפרד, בבית משפט השלום לנוער ולייחס לו "רק" עבירה של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות. על רקע זה, נטענה הטענה בדבר אכיפה בררנית, שלדעת הטוענים מעמידה לזכותם הגנה מן הצדק בגדרו של סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ״ב-1982 (להלן: חסד״פ). קבלתה של טענה זו מובילה להפחתה בעונשו של הנאשם ובמקרי קצה, אף לזיכויו (ראו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט‏(‏6‏)‏ 776, 808 ‏(‏2005‏); דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל, פסקאות 75-72 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן ‏(15.12.2021‏)‏). ייאמר מיד: התנהלותה של א׳ אכן מעוררת תמיהה. ברם, תמיהה זו אינה מעמידה את א׳ בשורה אחת עם המערערים שמעשיהם כוללים אינוס, סיוע לאינוס ומעשים מגונים בנסיבות מחמירות. כמו כן, אציין כי איש מהמערערים ממילא לא הורשע באי-מניעת פשע – העבירה היחידה שניתן היה, אולי, לייחס לא׳ – ושניים מהם זוכו מעבירה זו כדי למנוע אכיפה בררנית (ראו: עמ׳ 364-363 להכרעת הדין קמא). דבריי אלה חלים ביתר שאת בעניינה של ט׳, חברה אחרת של המתלוננת. אפשר אולי לבקר את התנהלותה של חברה זו, אך אין זה מתפקידנו. התנהלותה של ט׳ אינה עולה כדי עבירה פלילית, ובוודאי לא כדי עבירה שמשתווה בחומרתה למעלליהם של המערערים. באשר לא.כ. – הפרקליטות זיהתה, בין היתר, קושי ראייתי בהוכחת מודעותו למצבה של נפגעת העבירה, וכן התנהלות שנבדלה מזאת של בני החבורה, אשר לא יכולה להימדד אך ורק בבחינת מספר השניות בהן הוא שהה בחדר 216. בחינת עניינו של א.כ. הצדיקה אפוא את הגשת כתב האישום בנפרד ואת המיוחס לו בגדרו. א.כ. לקח אחריות על מעשיו והודה בהסדר טיעון, קודם להעדת המתלוננת; ומטבע הדברים, הדבר השליך גם על העבירה שיוחסה לו בכתב האישום המתוקן והעונש המקל שהושת עליו (ראו: עמ׳ 362-361 להכרעת הדין קמא). הפרקליטות הפעילה, על כן, בעניינו של א.כ., שיקול-דעת מקצועי שאיני מוצא בו כל דופי – כפי שקבע בית המשפט המחוזי. אשר על כן, טענת ״ההגנה מן הצדק״, שכאמור הושמעה בפנינו על ידי חלק מהמערערים, תלויה על בלימה, והיא נדחית בזאת. לנוכח האמור, איני רואה סיבה לסכם את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הכתוב, רובו ככולו, לעילא ולעילא. חלף זאת, אדון בערעורו של כל מערער ומערער לאור יריעת המחלוקת כפי שנפרשה בערעורו, הצרה יותר, ברוב המקרים, מזאת שנפרשה, תחילה, בבית המשפט המחוזי. כפי שכבר צוין על ידי, לא אקיים דיון אודות מצבה ההכרתי של הנערה, נפגעת העבירה, אשר בעליל לא אִפשר לה לתת, או לסרב לתת, הסכמה לקיום יחסי מין, ואודות מודעותו של כל אחד מהמערערים לכך. במסגרת הדיון שיבוא להלן, אדרש לעניינו של כל אחד מהמערערים בהתאם לסדר הדברים שנטענו נגדו בכתב האישום. המערערים אשר נדונו ונמצאו אשמים כקטינים יזוהו על ידי, כמקובל, באמצעות ראשי תיבות. המערערים שעשו את אשר עשו בהיותם בגירים – שמותיהם יפורסמו. להלן רשימת המערערים והאופן שבו כל אחד מהם יזוהה להלן: איליזיר מאירוב, המערער בע"פ 2724/24 (להלן: המערער 1); איסי רפאילוב, המערער בע"פ 2549/24 (להלן: המערער 2); א.ל., המערער בע"פ 46173-12-24 (להלן: המערער 3); א.ר., המערער בע"פ 46380-12-24 (להלן: המערער 4); א.ע., המערער בעפה"ג 34026-12-24 (להלן: המערער 5); או.מ. ו-אי.מ., המערערים בעפה"ג 33974-12-24 (להלן: המערער 6 והמערער 7, בהתאמה, או, יחדיו: התאומים); אושר שלמה, המערער בע"פ 46448-12-24 (להלן: המערער 8); ש.ש., המערער בע"פ 46281-12-24 (להלן: המערער 9). בטרם אצלול אל תוך פרטי האירוע והטענות שנשמעו בפנינו, ברצוני להעיר הערה מקדימה. מקרים כדוגמת זה שלפנינו מעוררים, באופן טבעי, לצד רחשי חמלה כלפי נפגעת העבירה והזדהות מלאה עמה, רגשות נקם, זעם, זעזוע עמוק וחלחלה. רגשות אלו הם רגשות אנושיים מובנים, ומן הסתם הם פוקדים גם שופטים ושופטות באשר הם בני-אדם כשאר בני-אדם. אודה ולא אכחד: רגשות אלה, בלי יוצאים מן הכלל, פקדו גם אותי. במצב דברים זה, חייב השופט לנתק את עצמו מהרגשות ולהיצמד אל עובדות המקרה, אל דברו של החוק, ואל ההלכות הפסוקות, שלפיהם – ורק לפיהם – הוא מצווה לפסוק. זאת ניסיתי לעשות כמיטב יכולתי ומקווה אני שהדבר עלה בידי. עיקרי העובדות המערערים 1 ו-2, חברי ילדות, הגיעו לאילת מאזור חדרה בבוקר האירוע, ביום 12.8.2020. בהיותם באילת, הגיעו השניים למלון "הים האדום" – הוא המלון שבו עסקינן. הם בילו בבריכה, ובהמשך פלשו ללא רשות לחדר 216, שהיה פנוי ודלתו הושארה פתוחה. באותו היום, הגיעו למלון נפגעת העבירה וחברותיה, א' ו-ט'. הן באו לפגוש מכרים של ט', בהם המערער 4 ונאשם 11 בהליך קמא (להלן: הנאשם 11), ובילו בבריכה. אחרי שהבריכה נסגרה, עלו נפגעת העבירה וחברותיה לחדר מספר 223, שם שהו עם המערער 4, הנאשם 11 וחבריהם, שהתאכסנו בחדר זה (להלן: חדר 223). בהיותה בחדר 223, נפגעת העבירה שתתה כמות רבה של אלכוהול והגיעה למצב של ערפול חושים. חלק מהמערערים דכאן ביקרו באותו זמן בחדר 223 ויצאו ממנו. בשלב כלשהו, ביקשה המתלוננת מחברתה א' שתיקח אותה לשירותים הממוקמים במסדרון. המתלוננת התקשתה לעמוד על רגליה בכוחות עצמה והתנדנדה. א' תמכה בה וסייעה לה לצאת מהחדר. עם יציאתן מהחדר, בשל מצבה העגום, נפלה המתלוננת לרצפת המסדרון. חברתה א', העד י׳, וחלק מהמערערים, שנכחו במקום, סייעו למתלוננת להתרומם ותמכו בה בהליכתה במסדרון. המערערים 1 ו-2 הבחינו במתרחש והגיעו למקום. המערער 2 ניגש למתלוננת, אחז בפניה, ואמר לנוכחים, בתואנת שווא, כי הוא בעל הכשרה במתן עזרה ראשונה וכי ביכולתו לעזור למתלוננת. הוא הציע שהמתלוננת תיכנס לשירותים בחדר 216. המערער 2, א' והעד י' תמכו במתלוננת שהובלה לכיוון חדר 216. לצידם הלכו המערער 3, המערערים 6 ו-7, והנאשם 11. בהיותה בחדר 216, לאחר שנעזרה בחברתה א' והטילה את מימיה, התקשתה המתלוננת לעמוד על רגליה והתיישבה על המיטה שעמדה בחדר. המערער 2 מיהר לגרום ל-א' לעזוב את החדר, שכן באותה נקודת זמן הוא גיבש את רצונו לבעול את המתלוננת. הוא ביקש מ-א' ללכת לקנות מים עבור המתלוננת כדי שיוכל לבצע במתלוננת את זממו באין מפריע. מיד עם צאתה של א' מחדר 216, הפשיט המערער 2 את המתלוננת ואנס אותה, לפחות פעם אחת, בנוכחות המערער 1, ולפחות פעמיים במהלך האירוע כולו. בהמשך, אנס המערער 1 את המתלוננת, בנוכחות המערער 2, אשר הסריט את מעשה האינוס באמצעות מכשיר הטלפון הנייד שלו ומאוחר יותר אף שלח את הסרטון לטלפון הנייד של המערער 1. בינתיים, במסדרון המלון שמחוץ לחדר 216 החלה תכונה רבה. חלק מהמערערים החלו להסתובב ליד החדר ולהציץ לתוכו. מצלמות האבטחה תיעדו את ההתקהלות, ההצצות, ובהמשך, גם את כניסות המערערים לחדר 216 כמפורט להלן. המערער 3 והמערער 8 נצפו במצלמות הולכים בהתלהבות לכיוון חדר אחר במלון וחוזרים ממנו עם מערערים נוספים לקרבת חדר 216. בשלב מסוים, הנאשם 11 נצפה כמי שמסמן בידו תנועות נמרצות, הנראות כקריאת "בואו לכיוון החדר". בעקבות כך, הגיעו למקום המערער 3, המערער 5, המערער 6, המערער 7, הנאשם 8 בהליך קמא, והמערער 8. בשלב מסוים, חלק מהמערערים לא הסתפקו בהתגודדות וההצצות מבעד לדלת החדר שנפתחה. התנהגותם הסלימה: הם החלו לדפוק על הדלת, לבעוט בה ולפתוח אותה. בהמשך, החלו המערערים אף לדחוף אחד את השני לתוך החדר. המערער 8 דחף את א.כ. ואת המערער 3 לתוך החדר. לאחר מכן, דחף הוא לתוך החדר גם את המערער 5, בעוד שלפני כן, הוא עצמו נדחף לתוך החדר על ידי הנאשם 8 בהליך קמא, שאחז בידית הדלת כדי למנוע ממנו לצאת. אחרי שהמערערים 1 ו-2 סיימו לאנוס את המתלוננת, זה אחר זה, הזמין המערער 2 את המערערים האחרים לתוך החדר, בעוד שהמתלוננת שוכבת על המיטה עירומה ומעורפלת חושים, והציע לתאומים לבעול אותה. כך, כאשר בחדר 216 שוהים המערערים 2, 3, 4, 5, 7, 8 ו-א.כ., אנס אותה המערער 6. הוא ניצל את מצבה העגום ואנס אותה בנוכחות אחיו התאום, המערער 7, שחבר עמו למעשים, ולאחר מכן אנס אף הוא את המתלוננת, הפעם בנוכחות המערערים 2, 3, 5, ו-6. באומרי ״אנס״, ביחס לכל אחד מהתאומים, איני מבדיל, בשלב הנוכחי, בין מעשה אינוס כהגדרתו בסעיף 345(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק), אשר משתכלל עם ״חדירה״ לאיבר מינה של נפגע העבירה, לבין אקט מיני הקרוב לאינוס שאינו מגיע לכלל ״חדירה״ כמשמעה בסעיף 345(ג) לחוק. בשלב הנוכחי, איש אינו חולק על כך שהמערערים 6 ו-7 ביצעו במתלוננת עבירות מין כאלה או אחרות; ואיש אינו יכול לחלוק ברצינות על כך שהמתלוננת לא היתה, במצבה העגום, מסוגלת לתת הסכמה למגע מיני, וממילא לא נתנה הסכמה כזאת לאיש מהנוכחים. המחלוקת האמיתית, בה אדרש להכריע – ואכריע – היא זאת: האם מגעיו המיניים של כל אחד מהתאומים עם המתלוננת הגיע לכלל אינוס, אשר כלל חדירה לתוך איבר מינה במובנו של סעיף 345(ג) לחוק העונשין, או שמא מדובר "רק" בניסיון לאינוס (אם לא במעשה מגונה)? בית המשפט המחוזי קבע כי בשני המקרים מדובר באינוס כעבירה מושלמת, אך התאומים אינם מסכימים עם קביעה זו. עמדתה של המדינה, הנסמכת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הינה הפוכה משלהם; ובמחלוקת זו אכריע בהמשך. בטרם אכריע במחלוקת זו, ובטענה משפטית נוספת שהעלו התאומים, אשלים את תיאור העובדות שאין לגביהן מחלוקת אמיתית. אחרי כניסת התאומים לחדר 216, התנהגות המערערים, למעט המערער 1, הפכה לנועזת יותר. העכבות שעוד היו, הוסרו. המערערים כבר לא הסתפקו בפתיחתה של דלת החדר ובהצצות, בדחיפות עידוד ובצחוקים. בשלב זה, הם החלו להיכנס אל החדר ולצאת ממנו למסדרון, בעוד שהתאומים כופים על המתלוננת, אחד אחרי השני, מגעים מיניים בוטים שאת מהותם, כאמור, אקבע בהמשך. המערער 9 היה היחיד מבין בני החבורה שכלל לא נכנס לחדר 216. ברם, הוא שהה מחוץ לדלת פרקי זמן ארוכים, הציץ לתוך החדר לא אחת, דחף קמעא את ראשו פנימה, ואפילו העז ופתח את הדלת מספר פעמים על-מנת לראות את מה שהתרחש בפנים. אחרי שמעשי האינוס הסתיימו, הוציא המערער 3 את המתלוננת מחדר 216, לבקשתה של א׳. המערער 3 הוביל את המתלוננת לחדרו, שטף את פניה, והיא נרדמה. בחלוף כחצי שעה, הוביל המערער 3 את המתלוננת לחדר 223, בו שהו חברותיה א' ו-ט'. המתלוננת לא הצליחה להחזיק את עצמה על רגליה גם בשלב מאוחר זה, ובמהלך רוב שהותה בחדר 223 היתה רדומה. אחרי כשעה וחצי נוספת, סייעו לה החברות והעדה ר' לצאת מהמלון. אלה הן העובדות הנדרשות לענייננו, וכאן המקום לעבור לדיון בערעורו של כל מערער ומערער. ערעורו של המערער 1 המערער 1, איליזיר מאירוב, היה בן 26 בזמן ביצוע העבירות. הוא חבר לחברו הטוב, המערער 2, כשזה האחרון הביא את המתלוננת לחדר 216 ואנס אותה. לאחר מכן, המערער 1 אנס את המתלוננת בעצמו, בנוכחות המערער 2. כל המעשים הללו נעשו על ידי המערער 1 כאשר היה ברור לו היטב שהמתלוננת שיכורה לחלוטין, אינה שולטת בגופה, ומצבה ההכרתי פגום מן היסוד. ביתר דיוק: המערער 1 ידע שחברו, המערער 2, הביא את המתלוננת לחדר 216 באמתלת שווא, שילח את חברתה אל מחוץ למלון, ניצל את היות המתלוננת מעורפלת חושים ואנס אותה; ידע כל זה – ואנס את המתלוננת בעצמו. בגין מעשיו אלו, הורשע המערער 1 באינוס בנסיבות מחמירות (שתי עבירות), עבירה לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק, והושת עליו עונש של 14 שנות מאסר לריצוי בפועל, לצד רכיבי ענישה נוספים אשר כוללים מאסר על-תנאי ופיצוי למתלוננת. בערעורו על ההרשעה, המערער 1 אוחז בטענה בדבר הסכמתה האפשרית של המתלוננת, או, למצער, מתן הסכמה מאוחרת מצדה, למגעים המיניים שעשה בה. לחלופי-חלופין, העלה מערער זה טענה בדבר אמונתו הכנה בהסכמה כאמור, אשר שוללת את היסוד הנפשי הדרוש להתהוות העבירות בהן הוא הורשע. לאחר שאמרתי את אשר אמרתי אודות מצבה ההכרתי של המתלוננת, אשר מתועד בסרטונים בהם צפיתי, אין לי אלא לחזור על מה שכבר אמרתי בפה-מלא: בשום שלב משלבי האירוע, המתלוננת לא יכלה לתת הסכמה – ומן הסתם, ממילא לא נתנה שום הסכמה – למגעים המיניים שהמערער 1, וחברו, המערער 2, ביצעו בגופה, זה אחר זה. מסקנתי זו נגזרת לא רק ממה שצפיתי בסרטונים, אשר מציגים תמונה ברורה, מלאה וחד-משמעית של אונס ברוטלי, אלא גם מהשכל הישר. נערה צעירה במצבה של המתלוננת – בעודה שיכורה שחשה ברע באופן קיצוני – אינה מסוגלת לגבש הסכמה לקיום יחסי מין. במקרה שלפנינו, כל מי שעיניו בראשו יכול היה לראות זאת. לפיכך, בצדק רב קבע בית המשפט המחוזי כי המערער 1 היה מודע למצבה ההכרתי העגום של המתלוננת; וכפי שעולה בבירור מחומר הראיות, הוא גם ידע היטב שהמתלוננת הובאה לחדר 216 שלא מרצונה הטוב, ולא לשם מתן עזרה ראשונה, אלא לשם ניצול מיני. לפיכך, יש לדחות את טענותיו של המערער 1 בכל הנוגע להרשעתו באינוסה של המתלוננת בצוותא ובנוכחות אחר. הרשעה זו עומדת על יסודות איתנים, אשר כוללים ממצאים מובהקים של עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. לסיכום: טענותיו של המערער 1, אשר באו לתקוף את הרשעתו בעבירות החמורות בהן הוא נמצא אשם, אינן אלא קש וגבבה. דינן של טענות אלה להידחות מכל וכל, וכך אציע לחבריי לעשות. באשר לעונש המאסר שהושת על המערער 1 – לנוכח עמדת המחוקק באשר לעונשים המרביים ולעונשי המינימום שנקבעו, בהתאמה, בסעיפים 345(ב) ו-355(א) לחוק העונשין, עבירה אחת של אינוס בנסיבות מחמירות גוררת אחריה, ברגיל, מאסר בפועל לתקופה של כ-10 שנים (מחצית מהעונש המרבי או כפל העונש המינימאלי) אשר מתעדכן – כלפי מעלה או כלפי מטה – בהתאם לנסיבות של ביצוע העבירה ונסיבותיו האישיות של הנאשם (ראו: ע"פ 6443/23 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 30 (9.12.2025); ע״פ 2092/21 לוז׳קין נ׳ מדינת ישראל, פסקאות 35-33 (30.10.2022) (להלן: עניין לוז׳קין)). במקרה דנן, מדובר בהרשעה בשני מעשי אינוס. אחד מהמעשים הללו בוצע על ידי המערער 1 כמבצע עיקרי, ואילו למעשה השני הלה אחראי כמבצע בצוותא חדא, כאמור בסעיף 29 לחוק העונשין. שני המעשים בוצעו בנסיבות מחמירות. חומרתם זועקת עד לב שמיים. מאסר בכלא לתקופה של 14 שנים, שבית המשפט המחוזי השית על המערער 1, הוא בלי ספק עונש חמור. ברם, עונש זה הולם את חומרת מעשיו של המערער 1, ובוודאי שאינו סוטה במידה ניכרת ממדיניות הענישה הראויה. לפיכך, עונש זה אינו מצדיק התערבות מצדה של ערכאת הערעור (ראו: עניין לוז'קין, בפסקה 33 והאסמכתאות שם; ע"פ 5920/13 אטלן נ' מדינת ישראל, פסקה 42 ‏(‏2.7.2015‏)‏; ע"פ 1484/10 חאמד נ' מדינת ישראל, פסקה 33 ‏(‏22.10.2012‏)‏). מטעמים אלה, אציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער 1 על כל חלקיו. ערעורו של המערער 2 המערער 2, איסי רפאילוב, בן 27 במועד ביצוע העבירות, היה המחולל של האירוע המחריד כולו. הוא זה שיזם את הפניה למתלוננת אחרי שהבחין במצבה במסדרון המלון; הוא זה שהוביל אותה, מתנדנדת ומעורפלת חושים, לחדר 216 באמתלת שווא של מתן עזרה ראשונה על ידי בעל הכשרה לדבר; והיה זה הוא שדאג לכך שחברתה א׳ תצא מהחדר מהר ככל האפשר. לאחר מכן, ניצל מערער זה את מצבה העגום של המתלוננת כאשר זו שכבה על המיטה בחדר 216 – מעורפלת חושים, חסרת הגנה, ומבלי שהיה בסביבתה איש שדאג לשלומה – הפשיט אותה ואנס אותה לפחות פעם אחת, בנוכחות חברו, המערער 1, ולפחות פעמיים במהלך האירוע כולו. אחר כך, "באדיבותו כי רבה", קרא לחברו לאנוס את המתלוננת. המערער 2 אף הגדיל לעשות והסריט את אינוס המתלוננת על ידי המערער 1 ושלח לו את הסרטון. בהמשך, הזמין המערער 2 את המערערים האחרים להיכנס לחדר 216 והציע לתאומים לעשות במתלוננת כרצונם. המערער 2 נותר בחדר כל העת. הוא היה שם גם כשהתאומים ביצעו במתלוננת, זה אחר זה, מגעים מיניים ללא הסכמתה (שעל טיבם, כאמור, ידובר בהמשך הדרך, כאשר אדון בערעורי התאומים). בגין מעשיו אלו הורשע המערער 2 באינוס בנסיבות מחמירות (מספר עבירות), עבירה לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק, כאשר אחריותו בגין אחת מהעבירות הללו היא זאת של מבצע בצוותא חדא, כאמור בסעיף 29 לחוק; בסיוע לאינוס בנסיבות מחמירות (שתי עבירות), עבירה לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק, יחד עם סעיף 31 לחוק; במעשים מגונים בנסיבות מחמירות (ריבוי עבירות), עבירות לפי סעיף 348(ב) לחוק, בנסיבות סעיף 345(ב)(5) לחוק, בנסיבות סעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק; בפגיעה בפרטיות (שתי עבירות), עבירה לפי סעיף 5 בנסיבות סעיפים 2(3) ו-(10) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981; והושת עליו עונש של 22 שנות מאסר בפועל, לצד רכיבי ענישה נוספים אשר כוללים מאסר על-תנאי ופיצוי לנפגעת העבירה. המערער 2 תוקף את הרשעתו בעבירות כאמור, אך כל טענות ההגנה שבפיו הן טענות חסרות שחר. כפי שכבר ציינתי, וחזרתי וציינתי, בשל מצבה ההכרתי של ערפול חושים, המתלוננת לא היתה מסוגלת לתת הסכמה למעשים המיניים שנעשו בגופה, וממילא לא נתנה שום הסכמה כזאת. המעשים המיניים שנכפו על המתלוננת אינם במחלוקת, בכפוף לשאלה האם התאומים אנסו אותה או, שמא, ״רק״ ניסו לעשות כן אך לא השלימו את מעשה ה״חדירה״, כמשמעו בסעיף 345(ג) לחוק העונשין. המערער 2, מצדו, עשה כל שיכול היה לעשות כדי לאפשר לכל אחד מהתאומים לאנוס את המתלוננת, עודד אותם לעשות כן, ואף אפשר לרבים מבני החבורה, אם לא לכולם, לצפות בה ובנעשה בגופה, באופן שבלי ספק הסב למתלוננת ביזוי מיני. כמו כן, אין מחלוקת על כך שמערער זה הסריט את מעשה האינוס שחברו, המערער 1, ביצע במתלוננת ואף שלח את הסרטון למערער 1. אשר על כן, הרשעת המערער 2 בכל העבירות בהן הורשע בדין יסודה. המערער 2 טען לפנינו על מה שמהווה, לדבריו, חולשה במסד הראייתי שעל בסיסו הוא נמצא אשם. בהקשר זה, הלה הפנה אותנו לדברים שנאמרו בעניין פלוני (ע"פ 8794/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 51-38 לפסק דיני ‏(‏10.5.2022‏) (להלן: עניין פלוני)) ובעניין אלמלח (ע"פ 7218/22 אלמלח נ' מדינת ישראל, פסקאות 7-5 לפסק דיני וכן פסקה 45 לפסק דינו של השופט י' אלרון ‏(29.1.2025‏)‏ (להלן: עניין אלמלח)). לפי דברים אלה, "[...] מסד ראייתי ייחשב לבלתי בטוח ולבלתי מספק כאשר פסקי דין מרשיעים אשר יינתנו על בסיסו – או בהתבסס על מסד ראייתי דומה – באופן עקבי ושיטתי בוודאות יכללו בתוכם הרשעות של חפים מפשע. מסד ראייתי כזה מכיל בתוכו ספק מוחשי ומובנה, או ספק סביר, לגבי אשמתו של הנאשם – זאת, להבדיל מספק בלתי מוחשי, ערטילאי ותאורטי, אשר קיים בכל משפט פלילי בשל כך שוודאות עובדתית מוחלטת אינה מצויה בהישג ידינו. מדובר בספק מוחשי ומובנה, ולא תאורטי, מאחר שנאשם העומד לדין יכול שיהא אחד מאותם הנאשמים אשר יימצאו אשמים בעבירות לא להם במהלך העניינים הנורמלי." (ראו: עניין פלוני, בפסקה 47 לפסק דיני). יישומם של דברים אלה על המקרה הנוכחי מוביל למסקנה הפוכה מזאת לה טוען המערער 2. המסד הראייתי על בסיסו הוא נמצא אשם כולל בתוכו את הראיות הבאות: האמתלה השקרית של המערער 2 שנועדה – והצליחה – להביא להובלתה של נפגעת העבירה לחדר 216 ולהשארתה שם במחיצת המערער 2 וחברו, המערער 1; הפשטת נפגעת העבירה מבגדיה והשכבתה על המיטה שהיתה בחדר; המעשים המיניים אשר נעשו בנפגעת העבירה, כשהיא שוכבת על המיטה מעורפלת חושים; יוזמתו של המערער 2 שהביאה למעשים אלו בכללותם; קריאתו של המערער 2 למערערים נוספים לתוך החדר; שהותו של המערער 2 בחדר 216 לאורך כל האירוע, מתחילתו ועד סופו, לרבות בעת אינוס המתלוננת על ידי אחרים; וכן סרטון האונס שהוסרט על ידי המערער 2. מסד ראייתי זה אינו מגלה שום חולשה. נהפוך הוא: לטעמי, הרשעה של 100 נאשמים על בסיסו של מסד ראייתי כדוגמת זה לא תכלול אפילו הרשעה אחת של חף מפשע (ראו והשוו: עניין אלמלח, בפסקה 7 לפסק דיני). אני דוחה אפוא בשתי ידיים את טענות החפות אשר נישאו בפיו של המערער 2 בהתבסס על המסד הראייתי. באשר לעניין העונש – 22 שנות מאסר בפועל, שבית המשפט המחוזי השית על המערער 2, הוא עונש חמור מאוד לכל הדעות. ברם, עונש זה הוא עונש ראוי בנסיבות המקרה דנן, שכן הוא עולה בקנה אחד עם עיקרון ההלימה המנחה בענישת עבריינים. בעניינו של עיקרון זה, חובה עלינו לזכור את הדברים הבאים: ״עיקרון ההלימה [...] מעמיד מחסום בפני להקלה בעונשו של [עבריין מין]. תיקון 113 לחוק העונשין, שנתן לעיקרון זה מעמד על, איננו מדבר על הלימה במובן הצר של ה-lex talionis. מדובר בתפיסה רחבה יותר של הלימה אשר רואה בענישת העבריין אקט שלטוני המכונן מחדש את שיווי המשקל המוסרי שהופר על ידו. מדובר בתיקון כוללני אשר חייב לשקם את ערכה של הנפגעת מן העבירה כאדם, לאחר שהעבריין שלל ערך זה ממנה, או הפחיתו, על ידי מעשה כפייה פוגעני. תיקון זה לא ייעשה אם עונשו של העבריין לא יהיה שקול כנגד מה שעולל לקורבנו. ראו Jean Hampton, The Retributive Idea, in Jeffrie G. Murphy & Jean Hampton, Forgiveness and Mercy 111, 131 (1988). מטעם זה עלינו לזכור, כי המערער לא ניצב לפנינו לבדו. למרות שלא ראינו את פניה של המתלוננת, שסבלה מידיו פגיעות קשות בגוף ובנפש, פסק הדין שייצא מתחת לידינו צריך שידבר גם אליה. עלינו לומר למתלוננת, ללא כחל וסרק, כי זעקתה היא זעקתנו.״ (ראו: ע״פ 3792/18 פלוני נ׳ מדינת ישראל, פסקה 20 (11.11.2018)). לאור אמת-מידה זו והצורך החברתי להרתיע מחפשי טרף קל לניצול מיני אכזרי, כדוגמת המערער 2, סבורני כי עונש המאסר שהושת על מערער זה הולם את חומרתם המופלגת של מעשיו – מעשים שיש בהם כדי לזרוע הרס בחייה של כל אישה או נערה. אינני סבור אפוא שבית המשפט המחוזי חרג מאמות המידה של ענישה ראויה כאשר החליט לשלוח את המערער 2 לכלא לתקופה ארוכה של 22 שנים. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער 2 על כל חלקיו. ערעורו של המערער 3 המערער 3, א.ל. – קטין בן 17 וחמישה חודשים בזמן ביצוע העבירות – היה מעורב בנעשה בחדר 216 לאורך כל שהותה של המתלוננת בחדר. הוא ראה חלק ממעשי האינוס בשלב הראשון, קרא לחבריו, היה חלק מההתגודדות ומאווירת הצחוקים מחוץ לחדר, והיה אחד מאלו שנכנסו לחדר, מספר פעמים, במהלך המגעים המיניים שהתאומים קיימו עם המתלוננת ללא הסכמתה. בגין מעשיו אלו הורשע המערער 3 בסיוע לאינוס בנסיבות מחמירות (שתי עבירות), עבירה לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 345(א)(1) ו-(4) ובצירוף סעיף 31 לחוק, וכן במעשים מגונים בנסיבות מחמירות (ריבוי עבירות), עבירות לפי סעיף 348(ב) לחוק, בנסיבות סעיפים 345(ב)(5) ו-345(א)(1) ו-(4) לחוק. במעשים המגונים בנסיבות מחמירות הורשע המערער 3 מכוח סעיף 184 לחסד"פ, לבקשת המדינה. בגין כל אלה, בית המשפט המחוזי השית עליו עונש מאסר של ארבע וחצי שנים לריצוי בפועל, לצד רכיבי ענישה נלווים אשר כוללים מאסר על-תנאי ופיצוי לנפגעת העבירה. כמו כן, אציין כי מערער זה זוכה מהעבירה של אי-מניעת פשע, כהגדרתה בסעיף 262 לחוק העונשין. עוד אציין, כי מערער זה היה מי שנענה בסופו של דבר לבקשתה של א', סייע למתלוננת להתלבש והוציאהּ מחדר 216. בהמלצתנו, ואחרי שנועץ בבאי-כוחו, המערער 3 חזר בו מערעורו על הכרעת הדין. באשר לעניין העונש, המערער 3 נושא באחריות פלילית כקטין, ועל כן מן הדין לקבוע את עונשו בהתאם לאמות המידה החלות על קטינים, שבראשן עיקרון השיקום (ראו: סעיף 40טו לחוק העונשין; פרק ה׳ לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל״א-1971; וכן ע"פ 6123/23 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקאות 17-14 ‏(‏22.2.2024‏); ע"פ 1589/23 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 10-8 לפסק דינה של השופטת ר' רונן ‏(‏7.8.2023‏); ע"פ 281/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 11 ‏לפסק דינו של השופט מ' מזוז (6.12.2015‏)). קטינות אמנם אינה מקנה פטור או חסינות ממאסר לריצוי בכלא, אך תקופת מאסרם של קטינים, על פי אמות המידה המקובלות, נופלת בהרבה מזאת של עבריינים בגירים (ראו: ע"פ 8197/22 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 23 ‏(‏22.11.2023‏); ע"פ 4604/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה י לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ‏(‏18.11.2015‏) (להלן: ע"פ 4604/15)). לאור אמות המידה אשר חלות על מאסר קטינים שביצעו עבירות מין, חמורות יותר או דומות לאלו שביצע המערער 3, נראה כי בית המשפט המחוזי החמיר עם מערער זה יתר על המידה (ראו והשוו: ע"פ 5776/22 פלוני נ' מדינת ישראל (19.12.2022) (להלן: ע"פ 5776/22); ע"פ 4976/20 פלוני נ' מדינת ישראל ‏(‏14.3.2021‏) (להלן: ע"פ 4976/20); ע"פ 593/18 פלוני נ' מדינת ישראל ‏(17.4.2018) (להלן: ע"פ 593/18)‏; ע"פ 8863/15 פלוני נ' מדינת ישראל ‏(7.6.2016‏)‏ (להלן: ע"פ 8863/15); ע"פ 1004/06 פלוני נ' מדינת ישראל ‏(9.8.2006‏) (להלן: ע"פ 1004/06); ע"פ 3897/03 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נז‏(‏6‏)‏ 176 ‏(‏2003‏) (להלן: ע"פ 3897/03)). לזאת אוסיף, כי המערער 3 הינו כעת בן 23, נשוי ואב לילדה (אשר נולדה במהלך ריצוי מאסרו). הוא החל בתהליך טיפולי ייעודי לעברייני מין, פרטני וקבוצתי, לאחר ההרשעה, והמשיך בו לאורך פרק זמן משמעותי – כמעט עד למועד כניסתו למאסר. כיום הוא מבין שנפגעת העבירה נוצלה באופן קשה ונאנסה. כמו כן, הוא הבין את האופן בו דינמיקה קבוצתית עלולה לתת לגיטימציה להתנהגות עבריינית. המערער 3 הביע חרטה על מעשיו וביטא אמפתיה לנפגעת העבירה. הוא שילם לנפגעת העבירה את הפיצוי בסך 40,000 ש״ח, אותו חויב לשלם על ידי בית המשפט המחוזי, ונראה כי בין כתלי הכלא הוא ממשיך בתהליך השיקום – גם אם טרם התאפשר שילובו בהליך טיפולי ייעודי לעברייני מין בכלא. לאור מכלול הנסיבות, לרבות הליך שיקומו של המערער 3 – ובשים לב לאמות המידה אשר חלות על ענישת קטינים שביצעו עבירות דומות או חמורות יותר – סבורני כי נעשה נכון אם נקבל את ערעורו באופן חלקי, נקל בעונשו ונקצר את תקופת מאסרו בכלא ל-3.5 שנים. שאר רכיבי עונשו אשר נקבעו על ידי בית המשפט המחוזי יישארו על כנם. ערעורו של המערער 4 המערער 4, א.ר., היה קטין בן 17 ועשרה חודשים בזמן ביצוע העבירה שעבר. חלקו באירוע היה פחות משמעותי מזה של בני החבורה האחרים, אולם הוא נכח והיה פעיל, במידת מה, במסדרון, בקרבת חדר 216, בזמן שהמתלוננת נאנסה, ונכח בחדר עצמו, פחות מדקה, בזמן שהמערער 6 כפה מגע מיני על המתלוננת. נוכחותו בחדר חיזקה את רוחו של המערער 6, נתנה לגיטימציה למעשיו, ועל ידי כך הקלה על ביצוע המעשים. בגין תרומתו למה שאירע בחדר 216, הורשע המערער 4 בסיוע לאינוס בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק, בצירוף סעיף 31 לחוק; ובית המשפט המחוזי השית עליו עונש מאסר בפועל לשלוש וחצי שנים, לצד עונשים נלווים אשר כוללים מאסר על-תנאי ופיצוי לנפגעת העבירה. אחרי דין ודברים, מערער זה קיבל את הצעתנו לחזור בו מערעורו על ההרשעה ומיקד את טיעוניו בעונשו, אחרי שנועץ בסניגורו. במסגרת טיעוניו בנוגע לעונשו, הצביע המערער 4 על היותו קטין בזמן ביצוע העבירה; על הזמן הקצר בו שהה בחדר 216 בזמן ביצועו של המעשה המיני במתלוננת על ידי המערער 6; על הנסיבות הלא פשוטות של משפחתו, אותן איני רואה סיבה לפרט; על הטיפול בו השתלב, קודם למאסר ובין כותלי הכלא, גם אם עודנו בראשיתו; ועל הפער הרב בין עונש המאסר שהושת עליו לבין עונשו של א.כ.. מערער זה ומשפחתו חוו גם קושי כלכלי, שהחמיר בעקבות עלויות ייצוגו בהליך הנוכחי. למרות קושי זה, המערער 4 דאג לשלם לנפגעת העבירה את הפיצוי שאותו חויב לשלם (30,000 ש"ח). לאור מכלול הנסיבות, כולל שהותו הקצרה של המערער 4 בחדר 216 והרשעתו בעבירה אחת בלבד, ובשים לב לאמות המידה אשר חלות על ענישת קטינים שביצעו עבירות הדומות לעבירתו של מערער זה – סבורני כי נעשה נכון אם נקבל את ערעורו באופן חלקי, נקל בעונשו ונקצר את תקופת מאסרו בכלא לשנתיים. שאר רכיבי עונשו אשר נקבעו על ידי בית המשפט המחוזי יישארו על כנם. ערעורו של המערער 5 המערער 5, א.ע. – קטין כבן 17 במועד ביצוע העבירות – החל להציץ לתוך חדר 216 כבר בתחילת האירוע. בהמשך, כשהתאומים ביצעו במתלוננת מעשים מיניים שלא מרצונה, נכנס המערער 5 לחדר שלוש פעמים לפרקי זמן קצרים יחסית. בגין מעשיו אלו הורשע המערער 5 בסיוע לאינוס בנסיבות מחמירות (שתי עבירות), עבירה לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק, בצירוף סעיף 31 לחוק; ובמעשים מגונים בנסיבות מחמירות (מספר עבירות), עבירות לפי סעיף 348(ב) לחוק, בנסיבות סעיף 345(ב)(5) וסעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק; והושת עליו עונש מאסר של ארבע וחצי שנים, לצד רכיבי ענישה נוספים אשר כוללים מאסר על-תנאי ופיצוי לנפגעת העבירה. אחרי עיון בכתובים ושמיעת טענותיו, המלצנו למערער 5 שלא לעמוד על ערעורו על הכרעת הדין. הלה קיבל את המלצתנו, אחרי שנועץ בבאי-כוחו, ומיקד את טענותיו בעונשו. במסגרת זו, הצביע מערער זה על העובדות הבאות: הוא היה קטין בזמן ביצוע העבירות; הוא נכנס שלוש פעמים לחדר 216 כאשר התאומים כפו על המתלוננת מגעים מיניים, מתוכן פעם אחת לאחר שנדחף פנימה על ידי המערער 8; לא היה שום מגע גופני בינו לבין המתלוננת; נסיבות חייו אינן פשוטות; הוא נוטל חלק במסגרת שיקומית בכלא; הוא עבר הערכת מסוכנות מינית וזו נמצאה נמוכה; והוא שילם לנפגעת העבירה את הפיצוי שבית המשפט המחוזי חייבו לשלם (40,000 ש״ח). לאור מכלול הנסיבות, לרבות הליך השיקום המשמעותי בו לקח חלק לאחר ההרשעה – וכן בשים לב לאמות המידה אשר חלות על ענישת קטינים שביצעו עבירות דומות או חמורות יותר, שעליהן כבר עמדתי – סבורני כי נעשה נכון אם נקבל את ערעורו של המערער 5 באופן חלקי, נקל בעונשו ונקצר את תקופת מאסרו בכלא ל-3.5 שנים. שאר רכיבי עונשו אשר נקבעו על ידי בית המשפט המחוזי יישארו על כנם. ערעוריהם של המערערים 6 ו-7 טענתם המשותפת: היבלעות העבירות באי-כוחם של המערערים 6 ו-7, או.מ. ו-אי.מ., העלו בפנינו טענת-סף משפטית שעניינה היבלעות עבירות. כל אחד מהמערערים 6 ו-7, אחים תאומים, הורשע בשתי עבירות אינוס בנסיבות מחמירות – כמבצע עיקרי ביחס לאחת מהעבירות הללו, וכמבצע בצוותא חדא עם אחיו התאום ביחס לעבירה השנייה. סעיפי הרשעתו של כל אחד מהם כללו: סעיפים 345(ב)(5) ו-345(א)(1) ו-(4) לחוק העונשין, ביחס לביצוע העיקרי; וסעיפים 345(ב)(5), 345(א)(1) ו-(4) ו-29 לחוק העונשין ביחס לביצוע בצוותא חדא. כאמור בסעיף 345(ב)(5) לחוק, הנסיבה המחמירה הרלבנטית לענייננו מתקיימת כאשר האונס מתבצע ״בנוכחות אחר או אחרים שחברו יחד עמו לביצוע האינוס בידי אחד או אחדים מהם״. שותפות בצוותא מוגדרת בסעיף 29(ב) לחוק העונשין באופן הבא: ״המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר״. על רקע של הגדרות אלה וחפיפה לכאורית שקיימת ביניהן, הועלתה בפנינו הטענה בדבר היבלעות העבירות: התהוות העבירה לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין – כולל זאת שמתבצעת על ידי המבצע בצוותא – מותנית, כאמור, ״בנוכחות אחר או אחרים שחברו יחד עמו לביצוע האינוס בידי אחד או אחדים מהם״; דהיינו: בביצוע בצוותא, כמשמעו בסעיף 29 לחוק. לפיכך, נטען כי ביצוע בצוותא נבלע מניה וביה בסעיף 345(ב)(5) לחוק – היבלעות שמונעת הרשעה בביצוע בצוותא, לנוכח אמות המידה אשר נקבעו בכגון דא בהלכת נכט (ראו: ע"פ 132/57 נכט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 1544 (1957) (להלן: הלכת נכט); וכן ש״ז פלר "הכלל א' = א' + ב' והיקף חלותו" הפרקליט כג 427 (1967)). סבורני כי דינה של טענה זו, שלא הועלתה בפני בית המשפט המחוזי – להידחות. היבלעות עבירות כעניין הגדרתי מתקיימת אך ורק במקרים הבאים: כאשר מעשה עבירה חמור יותר, כדוגמת שוד, בולע בתוכו – לפי הגדרתו – מעשי עבירה חמורים פחות, כדוגמת גניבה ואיומים (ראו והשוו: סעיפים 402, 383 ו-192 לחוק העונשין). מצב דברים זה מתואר במשפט המקובל האנגלו-אמריקני, ממנו אנו שואבים השראה, כ-lesser-included offense (ראו: Jerrold H. Barnett, The Lesser-Included Offense Doctrine: A Present Day Analysis for Practitioners, 5 Conn. L. Rev. 255 (1972)). השאלה "האם ומתי מתקיימת היבלעות עבירות לפי הלכת נכט?" היא שאלה אנליטית טהורה. שאלה זו שואלת: האם ניתן לבצע עבירה חמורה יותר מבין שתי העבירות בהן עסקינן מבלי שהעבריין יבצע את העבירה הקלה יותר (או את העבירה האחרת, כאשר מדובר בעבירות בעלות חומרה זהה)? האם העבירה החמורה יותר כוללת בהגדרתה את העבירה החמורה פחות? להמחשת הדברים, חשבו על עבריין שתוקף עובד ציבור בן 65 וגורם לו חבלה של ממש – מעשה אשר מהווה: (1) תקיפה (ת), כהגדרתה בסעיף 378 לחוק העונשין; (2) תקיפה הגורמת חבלה של ממש (ח), כהגדרתה בסעיף 380 לחוק; (3) תקיפת עובד ציבור (ע״צ), כהגדרתה בסעיף 382א(א) לחוק – עבירה שהתהוותה אינה מצריכה גרימת ״חבלה״; ו-(4) תקיפת זקן (ז), כהגדרתה בסעיף 368ו(א) לחוק – עבירה שגרימת חבלה של ממש היא חלק מרכיביה. בבחינת רכיבי העבירות לצורך השאלה האם מתקיימת ביניהן היבלעות: ת ת + ח ת + ע"צ ת + ח + ז. במקרה זה, הלכת נכט קובעת כדלקמן: ת = ת + ח = ת + ח + ז ת + ע״צ. לפיכך, העבירות שביצע העבריין בעת תקיפת עובד ציבור (ת+ע"צ) ותקיפת זקן (ת+ח+ז), אינן נבלעות זאת בזאת (כפי שהיה קורה אילו העבריין הואשם בתקיפת זקן (ת+ח+ז) ובתקיפה שגורמת חבלה של ממש (ת+ח) – מקרה בו אפשר היה להרשיעו רק באחת מהעבירות הללו, שכן ת+ח = ת+ח+ז (ראו: הלכת נכט, בעמ' 1551; וכן ע"פ 889/15 מהרט נ' מדינת ישראל, פסקאות 7-6 לפסק דינה של השופטת א' חיות ופסקה 1 לדעתו החולקת של השופט מ' מזוז ‏(‏15.5.2016‏)‏)). אולם, מאחר ששתי העבירות מושא כתב האישום בדוגמה שנתתי הן פועל יוצא של מעשה אחד, בא סעיף 186 לחסד״פ ומורנו כי עונשו של העבריין לא יעלה על חמש שנות מאסר – העונש החמור מבין אלו שקבע המחוקק, כעונש מרבי, בצדן של העבירות המיוחסות לנאשם (ראו: סעיף 368ו(א) לחוק העונשין). מכאן, בחזרה לענייננו-שלנו. נסיבתו המחמירה של מעשה אינוס, אשר מוגדרת כ״נוכחות אחר או אחרים שחברו יחד עמו לביצוע האינוס בידי אחד או אחדים מהם״ (להלן: נ״א), היא נסיבה שמחמירה את אחריותו של העבריין העיקרי אשר ״חודר לגוף של אישה [...] שלא בהסכמה חופשית [...] תוך ניצול מצב [...] המונע [ממנה] לתת הסכמה חופשית״ (ראו: סעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק העונשין) (להלן: ע״ע). זאת, בין היתר, לנוכח העובדה שהמילים ״חברו יחד עמו״, בהן עשה המחוקק שימוש בסעיף 345(ב)(5) לחוק, מתייחסות לעבריין שהוא ״האונס״, עליו מדבר הרישא של סעיף 345(ב) – דהיינו: לעבריין העיקרי אשר ״חודר לגוף של אישה״ שלא בהסכמתה, כאמור בסעיפים 345(א) רישא ו-345(ג) לחוק. הנסיבה של ״נוכחות אחר או אחרים״ (נ״א) אינה באה אפוא אלא להחמיר את פועלו של העבריין העיקרי – זאת, כאשר שותפיו, אשר פועלים יחד עמו, ייחשבו כפועלים עמו בצוותא חדא, במובנו של סעיף 29 לחוק, כאשר הם תורמים לביצוע האונס בכל דרך שהיא אשר עולה כדי השתתפות (להלן: השתתפות בצוותא, או הב״צ). השתתפות בצוותא במעשה אינוס בהחלט יכולה לבוא לידי ביטוי עובדתי בנוכחות המשתתף בזירת האונס, אך הדבר אינו בגדר תנאי הכרחי להתהוות העבירה של הב״צ. במונחים האנליטיים של הלכת נכט: ע״ע הב״צ; ועל כן, ע״ע + נ״א הב״צ. למשל: אדם שביודעין משתתף בחטיפתה של נפגעת העבירה ובהבאתה לחדרו של אחד האנסים על-כורחה, ולאחר מכן שוהה מחוץ לחדר בזמן ששני אנסים אונסים אותה זה אחר זה, מאזין לצעקותיה מבעד לדלת, וממתין מחוץ לחדר תוך שהוא מודע לכך שחבריו מסלקים ומסכלים את ניסיונותיו של מכר שלה לחלצה, ייחשב למבצע בצוותא חדא של שני מעשי האינוס (זאת, בהתאם למבחן ״המעגל הפנימי״: ראו ע"פ 5626/19 אבטרמרים נ' מדינת ישראל, פסקאות 12-11 ‏(‏3.3.2021‏); וכן ע"פ 5206/98 עבוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב‏(‏4‏)‏ 185, 190-189 ‏(‏1998‏); ע"פ 4205/14 בן יצחק נ' מדינת ישראל, פסקאות 58-56 והאסמכתאות שם ‏(‏29.5.2016‏)). סעיף 29 לחוק העונשין קובע אמנם כי אחריותו הפלילית של המשתתף בצוותא כמוה כאחריות העבריין העיקרי, אולם אין בכך כדי ליצור זהות או חפיפה בין הרכיב ההתנהגותי של ביצוע עבירה כעבריין עיקרי לבין הרכיב ההתנהגותי ("השתתפות") של ביצועה של אותה עבירה כמבצע בצוותא. כאמור, במקרה של עבירת אינוס, מי שחודר לגופה של אישה ללא הסכמתה הוא העבריין העיקרי, ואילו מי ש״רק״ משתתף בביצועה של עבירת אינוס ״תוך עשיית מעשים לביצועה״ – מעשים כלשהם שתורמים לביצוע האינוס, כאמור בסעיף 29(ב) לחוק – הוא מבצע בצוותא. נוכחות אקטיבית בזירת האונס אשר תורמת לביצועו על ידי העבריין העיקרי היא אחת הדרכים להתהוותה של הב״צ, אולם אין היא הדרך הבלעדית שמוגדרת ככזאת בסעיף 29 לחוק, ועל כן אין חפיפה משפטית בין האחריות הפלילית לפי סעיף 29 לחוק העונשין לבין האחריות אשר מוטלת מכוחם של סעיפים 345(ב)(5) ו-345(א)(1) ו-(4) לחוק. בהתאם לכך, ככל שכל אחד מהמערערים 6 ו-7 החדיר את איבר מינו לתוך איבר מינה של נפגעת העבירה בזמן שזו שכבה על המיטה בחדר 216 במצב של ערפול חושים, אחריותו הפלילית נופלת בגדר ע״ע + נ״א; וככל שהלה נוכח באותו חדר בזמן שאחיו התאום החדיר את איבר המין שלו לתוך איבר מינה של נפגעת העבירה, מבלי שזו נתנה לכך את הסכמתה, אחריותו הפלילית, העולה כדי השתתפות בביצוע העבירה על ידי אחיו, נופלת בגדר הב״צ. במקרה כזה, הרכיב ההתנהגותי של המבצע בצוותא חדא הוא ״השתתפות" אשר נעשית – כעניין של עובדה – על ידי נוכחות תורמת בזירת האונס, אולם נוכחות כאמור אינה נכללת ברכיב ההתנהגותי של הב״צ בסעיף 29 לחוק. נוכחות זו היא רק אחת הדרכים להתהוותה של הב"צ. מה שהופך נוכחות כאמור לחלק מאחריותו של המבצע בצוותא הוא השתתפות – זאת, כאשר נוכחות זו עולה כדי השתתפות בביצוע העבירה. במונחים של הלכת נכט: הב״צ נ״א; או, בלשון כללית יותר: כל עבריין ועבירתו שלו, כפי שזו מוגדרת בדין הפלילי (ראו והשוו: ע"פ 8233/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 14 ‏(‏14.8.2008‏)‏). למקובץ עד כה אוסיף כי אם נראה במשתתף באינוס באמצעות נוכחות תורמת מבצע בצוותא של עבירת האינוס כפשוטה, להבדיל מאינוס בנסיבות מחמירות, נמצא את עצמנו פוטרים אותו מן האחריות ליצירת הנסיבה המחמירה של נ״א; וזוהי, כמובן, תוצאה אבסורדית שהדעת אינה סובלת – שכן אותו משתתף יצר את הנסיבה המחמירה על ידי השתתפותו בביצוע העבירה כחלק מהמעגל הפנימי של העבריינים. האפשרות של זיכוי המשתתף מן האשמה בגדרו של סעיף 29 לחוק העונשין, אף היא בגדר אבסורד שהדעת אינה סובלת (ראו: אסף הרדוף אשמים: טרילוגיה של משפט פלילי כרך ‏I: דיני עונשין 585 (2025)). במקרה הספציפי שבו עסקינן, נוכחות האחר בזירת האונס (נ״א) נובעת, כעניין של עובדה, מאותו מעשה של אותו אחר אשר עולה כדי השתתפות בצוותא (הב״צ), כמשמעה בסעיף 29 לחוק העונשין. הווה אומר: למרות שמבחינה משפטית, הב״צ נ״א, בעולמן של עובדות המקרה דנן – בכל הקשור לפועלו של המבצע בצוותא, להבדיל מהעבריין העיקרי שאליו הוא חובר – נ״א = הב״צ. מצב דברים זה – חפיפה עובדתית, להבדיל מחפיפה משפטית-אנליטית – מטופל בסעיף 186 לחסד״פ, להבדיל מהלכת נכט. סעיף זה קובע כי ״בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה״ (ליישומה של הוראת חוק זו, ראו: ע"פ 766/21 רביעה נ' מדינת ישראל, פסקה 35 ‏(‏23.2.2023‏); ע"פ 4910/13 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פסקה 24 לפסק דינו של השופט י' דנציגר והאסמכתאות שם ‏(‏29.10.2014‏); ‏רע"פ 5978/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ס‏(‏4‏)‏ 594, 612-610 ‏(‏2006‏)). במקרה דנן, אותו אחר שתרומתו למעשה האינוס, אשר נעשה, ככל שנעשה, על ידי אחיו, עולה כדי ״השתתפות״ באונס ובד-בבד משכללת, ביחס למעשהו של אחיו, נסיבה מחמירה של נ״א, יקבל עונש אחד בלבד ביחס למעשה האינוס של אחיו, כפי שגם עולה מהאמור בסעיף 29 לחוק העונשין גופו. זאת, למרות שמעשיו של אותו אח-משתתף תרמו הן למעשה האינוס ככזה והן להתהוות הנסיבה המחמירה של ״נוכחות אחר״. במקרה דנן, העיקרון של עונש אחד, הקבוע בסעיף 186 לחסד״פ, מקוים בדרך של יישום העיקרון של אחדות העבירה (בעניינו ראו: ש״ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 182-181 (1987)); בעוד שבמקרים אחרים של מעשה אחד, אשר מוליד – הוא עצמו – ריבוי עבירות, אנו נדרשים לעיקרון הקבוע בסעיף 186 לחסד"פ. מטעמים אלה, הנני מציע לחבריי לדחות את טענת המערערים 6 ו-7 בדבר היבלעות העבירות. כאן המקום לדון בערעורו של כל אח בנפרד מאחיו. ערעורו של המערער 6 לפי האמור בכתב האישום, המערער 6 – קטין בן 17 ושלושה חודשים בזמן ביצוע העבירות – בפועלו יחד עם אחיו התאום, המערער 7, ניצל את היותה של נפגעת העבירה מעורפלת חושים כאשר השניים אנסו אותה, בנוכחות אחרים, זה אחרי זה. בגין מעשיו אלו הורשע המערער 6 בשתי עבירות של אינוס בנסיבות מחמירות, כהגדרתן בסעיפים 345(ב)(5) ו-345(א)(1) ו-(4) לחוק העונשין, והושת עליו מאסר בפועל לתקופה של שמונה וחצי שנים, לצד רכיבי ענישה נוספים אשר כוללים מאסר על-תנאי ופיצוי לנפגעת העבירה. גרסתו המוקדמת של המערער 6 כללה הכחשה של מגע מיני כלשהו עם נפגעת העבירה, אולם גרסה זו קרסה לנוכח הדברים שמסרו חבריו של מערער זה במשטרה, אשר נתקבלו כראיות לאמיתות תוכנם מכוחו של סעיף 10א לפקודת הראיות. מדברים מתועדים אלה, אשר נאמרו על ידי המערערים 3, 4 ו-5, עולה בבירור שהמערער 6 קיים מגע מיני מלא עם נפגעת העבירה בנוכחותם. לזאת יש להוסיף כי א.כ. אמר במשטרה כי היה עד רק לניסיונו של המערער 6 להחדיר את איבר מינו לתוך איבר מינה של המתלוננת, אולם מכאן אין להסיק שניסיון זה לא צלח. בית המשפט המחוזי נתן אמון בלתי מסויג בהודעות שנמסרו במשטרה על ידי המערערים 3, 4 ו-5, בהתחשבו, בין היתר, בעובדה שמדובר בחבריו של המערער 6. בהודעות אלה נאמר במפורש כי המערערים 3, 4 ו-5 היו עדים למעשה החדירה שיוחס למערער 6. ממצאי המהימנות אשר נקבעו ביחס להודעות אלה על ידי בית המשפט המחוזי סותמים את הגולל על טענתו של המערער 6 כי נמנע מלקיים את המגע המיני שיוחס לו כאמור. אחרי שידענו כי נפגעת העבירה היתה, ללא צל של ספק, מעורפלת חושים בזמן שהמערער 6 החדיר את איבר מינו לאיבר מינה, ועשה כן בנוכחות אחרים, שחלקם עודדוהו – על-כורחנו מגיעים אנו למסקנה כי המדינה הוכיחה מעבר לספק סביר את מעשה האינוס בנסיבות מחמירות שמערער זה ביצע. בנסיבות אלו, אין תמה שהמערער 6 מיקד את ערעורו על הספק שקיים, לטענתו, באשר להשלמת מעשה "החדירה" כמשמעו בסעיף 345(ג) לחוק העונשין. דא עקא, כאמור לעיל, וכפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, ספק זה הוסר על ידי ההודעה במשטרה שנמסרה על ידי המערער 3, חברו הטוב של המערער 6, בה נאמר כי הלה ראה במו עיניו את המערער 6 מחדיר את איבר מינו לתוך איבר מינה של נפגעת העבירה בזמן שזו שכבה על המיטה עירומה, עם רגליים פשוקות, ומבלי לזוז, בהיותה מעורפלת חושים. המערער 3 חזר על דבריו אלה בעימות שנעשה בינו לבין המערער 6, תוך שהוא פורץ בבכי ומתנצל על כך שאומר את האמת. דברים אלה מצאו חיזוק ותמיכה בדבריהם של המערערים 4 ו-5, שכאמור התקבלו כראיות לאמיתות תוכנם מכוחו של סעיף 10א לפקודת הראיות. דבריהם של מערערים אלה, אף הם מאמתים את מעשה החדירה שיוחס למערער 6, לצד חוסר האמון המוחלט שביטא בית המשפט המחוזי בכל הקשור לגרסת ההגנה המופרכת של המערער 6. אלה הם פני הדברים בכל הקשור למעשה האינוס שבוצע על ידי המערער 6 כמבצע עיקרי. מעבר לכך, הוכח מעל לכל ספק סביר כי מערער זה חבר לאחיו התאום, המערער 7, כדי לאנוס את המתלוננת, מעורפלת החושים, בחדר 216. להלן תמצית גרסתו העובדתית של המערער 7, בעמדו לפנינו: "הורדתי את מכנסיי, ניגשתי למיטה בה שכבה המתלוננת אחרי שנבעלה על ידי אחרים, והחלטתי, בניגוד לתכניתי המקורית, שלא לקיים עמה מגע מיני כי לא חשתי בנוח ואף נגעלתי. בנסיבות אלו, אחריותי הפלילית כמבצע עיקרי היא לכל היותר בגדר ניסיון לאונס בנסיבות מחמירות". קבלתה של גרסה זו תפחית לא רק את אשמתו של המערער 7, אלא גם את אשמתו של המערער 6 וכן את אשמתם של המערערים אשר נמצאו אשמים (בין היתר) בסיוע לאונס שיוחס למערער 7. אולם, כפי שאראה להלן, במסגרת הדיון בעניינו של המערער 7, גרסה זו קורסת תחתיה כאשר היא מפנה את מקומה להודעות חבריהם של האחים התאומים, מהן עולה בבירור כי גם המערער 7 שכב על המתלוננת ובעל אותה. כפועל יוצא מכך, אשמתו של המערער 6 כמבצע בצוותא של מעשה האינוס אשר בוצע על ידי אחיו, המערער 7, בנסיבות מחמירות, אף היא הוכחה מעבר לספק סביר. מטעמים אלה, אציע לחבריי לדחות את הערעור על ההרשעה אשר הונח לפנינו על ידי המערער 6. שונים הם הדברים לגבי ערעורו של המערער 6 על עונשו, שכן, כאמור, עסקינן בעבירות של קטין. עבירות של קטין, חמורות ככל שתהיינה, גוררות אחריהן עונשים שמקובל להשית על עבריינים קטינים בנסיבות דומות – זאת, בפרט כאשר מדובר במאסר מאחורי סורג ובריח (ראו: ע"פ 4604/15, בפסקה 4 לפסק דינו של השופט י' עמית; וכן ע"פ 5678/14 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 15 ‏(26.5.2015‏)). נסיבותיו האישיות של המערער 6 והעובדה שהלה עומד בתשלומי הפיצוי לנפגעת העבירה, אין בכוחן להביא לקיצור עונש המאסר שהושת עליו – זאת, לנוכח חומרתן המופלגת של עבירות האינוס שהלה ביצע. ברם, מדיניות הענישה הנקוטה בידינו ביחס לקטינים שנמצאו אשמים בעבירות דומות מחייבת אותנו לקצר במידת-מה את תקופת מאסרו של מערער זה. מדיניות הענישה ביחס לקטינים כאמור, שהיתה נהוגה עד כה, דוגלת בהטלת עונשים קלים הרבה יותר מאלה שהוטלו על המערער 6 (ראו והשוו: ע"פ 3582/22 פלוני נ' מדינת ישראל ‏(‏12.1.2023‏)‏; ע"פ 5776/22; ע"פ 4976/20‏; ע"פ 593/18; ע"פ 8863/15; ע"פ 1454/15 פלוני נ' מדינת ישראל ‏(10.8.2015‏); ע"פ 1004/06; ע"פ 3897/03). הנני סבור שעלינו להרים את רף הענישה ביחס לעבירות מין, ובפרט ביחס לעבירות אינוס כאשר עבירות כאמור מבוצעות על ידי חבורה, הגם שמדובר בקטינים. חשובים לענייננו דבריה של השופטת ד' ביניש, בע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו‏(‏1‏)‏ 594, 606 ‏(‏2001‏), אשר עומדים בעינם גם בחלוף למעלה משני עשורים: "עדים אנו בשנים האחרונות להתגברות מעשי האלימות, בכלל, ומעשי התעללות מינית ועבירות מין, בפרט. לא פחות מדאיגה העובדה כי גילם של העבריינים אף הוא הולך ופוחת כעולה מהערעורים הבאים לפנינו בשנים האחרונות. חשוב עד מאוד כי ידעו כל נער ונערה בישראל כי אין לפגוע בכבודו של אדם וכי גופם של כל ילד או ילדה אינו הפקר. ידעו הכול, כי עבריין, גם אם קטין הוא, הפוגע בגופם ובכבודם של ילד או ילדה ומנצל את כוחו לרעה כלפיהם, צפוי לשאת בתוצאות העונשיות של מעשהו. על כגון דא נאמר מפי השופט א' גולדברג: 'אם עברו, עתידו וסיכויי שיקומו של נאשם צריכים דרך כלל לבוא במניין שיקוליו של בית המשפט, מקבלים שיקולים אלה משנה תוקף כשמדובר בעבריין שהוא קטין, הן לעניין ההחלטה אם להרשיעו (לאחר שנמצא כי ביצע את העבירה), והן לעניין מידת העונש, אם נמצא כי ראוי הוא להיות מורשע בדין. מאידך גיסא, ואף-על-פי שמדובר בנערים, אין שיקול ההרתעה, ובעיקר הרתעתם של עבריינים בכוח, נדחק בכגון דא לקרן זווית. על בית המשפט להגן על גופן וכבודן של קטינות, לא רק מפני פגיעתם הרעה של מבוגרים בהן, אלא גם מפני התעללות מינית של נערים שעדיין לא בגרו. זאת בנוסף לאמצעי חינוך והסברה הנדרשים כדי להעצים כבר מגיל צעיר את המודעות לערך כבוד האדם, איש ואישה כאחד' (ע"פ 1148/96 צלאל נ' מדינת ישראל, בעמ' 844)". בית המשפט המחוזי סבר כך גם הוא, אולם, לטעמי, ההחמרה בענישה חייבת להיות מתונה יותר והדרגתית יותר. לפיכך, אם דעתי תישמע, נקבל את ערעורו של המערער 6 באופן חלקי ונעמיד את עונש המאסר שלו על מחצית התקופה שנגזרה על המערער 1, עבריין בגיר שביצע במתלוננת עבירות דומות. בהתאם לכך, עונש המאסר שיהא על המערער 6 לרצות מאחורי סורג ובריח יעמוד על 7 שנים, חלף שמונה וחצי שנות מאסר שהשית עליו בית המשפט המחוזי. שאר רכיבי עונשו של המערער 6 יוסיפו לעמוד בעינם. ערעורו של המערער 7 דינו של המערער 7 כדין אחיו התאום, המערער 6. מערער זה ניצל את מצבה העגום של המתלוננת, ויחד עם אחיו, המערער 6, אנס אותה בנוכחות אחרים: פעם אחת כשותפו של אחיו, כשאחיו בעל את המתלוננת, ובפעם השנייה כמבצע העיקרי של עבירת האינוס בנסיבות מחמירות, כאשר הוא עצמו בעל את המתלוננת. חבירתו של המערער 7 לאחיו, המערער 6, לשם ביצוע האונס שבוצע במתלוננת בחדר 216, אינה מוטלת בספק; וכך גם העובדה שהמערער 7 לכל הפחות ניסה לבעול את המתלוננת בנוכחותו ובנוכחות אחרים. כמו בעניינו של המערער 6, המחלוקת בעניינו של המערער 7 צומצמה לשאלה האם הוכחה חדירה. בשונה מגרסת אחיו, המערער 6, גרסת ההגנה שהמערער 7 העלה בפני בית המשפט המחוזי שללה את קיומו של מגע מיני בינו לבין המתלוננת. לפי גרסה זו, המערער 7 נרתע מלשכב עם המתלוננת אחרי שהתקרב אליה בעמדו עם מכנסיו מופשלים. דא עקא, חבריהם של שני האחים התאומים, המערערים 3 ו-5, סיפרו בהודעותיהם במשטרה כי גם המערער 7, ולא רק אחיו, המערער 6, שכב עם המתלוננת. ליתר דיוק: המערער 3 מסר גרסאות סותרות בהודעותיו במשטרה. הלה טען שראה את המערער 7 מקיים יחסי מין עם נפגעת העבירה ואף חודר אליה, אולם, מנגד, סיפר כי יצא מהחדר מיד אחרי שהמערער 7 עלה על המתלוננת, ולכן לא ראה את מעשה החדירה. בהמשך חקירתו, שב ואמר כי ראה את המערער 7 בועל את נפגעת העבירה ואף ראה את מעשה החדירה. הודעות אלה, שכאמור התקבלו בגדרו של סעיף 10א לפקודת הראיות ונמצאו אמינות על ידי בית המשפט המחוזי, הפריכו את גרסת המערער 7 בדבר העדר מגע מיני בינו לבין המתלוננת. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, מהודעות אלה, שהצטרפו ליתר הראיות, עולה בבירור כי המערער 7 בעל את המתלוננת. זאת ועוד: סבורני כי בנסיבות דנן תיאור גרפי של מעשה החדירה ממילא אינו הכרחי לצורך ההרשעה, שכן ניתן להסתפק בדברי העדים למעשה שתיארו את המערער 7 רוכן מעל גופה העירום של המתלוננת ועושה תנועות של בעילה. כאמור, המערער 3 סיפר בהודעתו במשטרה כי שני התאומים שכבו עם המתלוננת וכי המערער 7 הוריד את מכנסיו ועלה עליה. לא זו אף זו: המערער 5 סיפר במשטרה כי המערער 7, בשכבו על המתלוננת הניח את ידיו על המיטה, זז קדימה ואחורה בתנועה של חדירה לאיבר מינה של המתלוננת, ובגמר המעשה עשה תנועה של "וואו" ואף סיפר שהיה לו כיף. חיבורן של ראיות נסיבתיות אלו מוביל, לטעמי, למסקנה חד-משמעית בדבר קיומה של חדירה. בנסיבות אלה, ובהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין הרשעה על בסיס ראיות נסיבתיות – עובר אל המערער הנטל להציג הסבר חלופי שיש בו כדי לעורר ספק סביר במסקנה המפלילה – נטל שלא הורם בענייננו (ראו והשוו: ע"פ 8929/22 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 32 ‏(‏14.11.2024‏); ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' קריאף, פס' 122-120 ‏(‏21.1.2015‏)‏‏; ע"פ 5864/19 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 60 ‏(‏22.8.2021‏)‏‏; ע"פ 8957/21 קרא נ' מדינת ישראל, פס' 27-25 ‏(‏21.5.2023‏)). משכך הוא, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הוכח מעבר לספק סביר כי המערער 7, בדיוק כמו אחיו, המערער 6, החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של נפגעת העבירה. כאן המקום להתייחס ל"גרסת ההתחככות" אשר עלתה בין השיטין במסגרת הערעור. סניגורו של המערער 7 טען כי גם אם נקבל את ממצאי המהימנות שקבע בית המשפט המחוזי ביחס להודעות חבריו, אשר תוארו לעיל, התרחיש שבו מערער זה לא הצליח להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, אלא רק התחכך בו, לא הופרך. קרי – אין די ראיות להוכחת החדירה. ספק זה, לטענת הסניגור, צריך לפעול לטובת מרשו. טענה זו, שנטענה בשפה רפה, דינה להידחות. זאת, מאחר שהמערער 7 מעולם לא אמר – ובוודאי לא העיד – שרק חיכך את איבר מינו באיבר מינה של נפגעת העבירה. הלכה היא עמנו, כי "נאשם כבול בגרסת החפות שהעלה בעדותו, ואם גרסה זו קורסת תחתיה, בית המשפט אינו אמור לתור למרחקים כדי למצוא עבור הנאשם גרסת חפות חלופית שאינה מעוגנת בראיות" (ראו: ע"פ 5736/22 עסאספה נ' מדינת ישראל, פסקה 36 לפסק דיני ‏(‏18.5.2023‏); וכן ע"פ 261/83 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 570, 576-575 (1984) (להלן: עניין לוי); ע"פ 417/83 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 670, 671 (1984) (להלן: עניין מלכה); ע"פ 3124/91 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 406, 415-414 (1993); ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, פסקאות 152-148 (10.11.2011); ע"פ 511/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 59-58 ‏(‏22.2.2022‏) (להלן: ע"פ 511/21)‏). נאשם שהעיד בערכאה הדיונית כי "לא היה מגע גופני ביני לבין המתלוננת", אינו יכול לבוא בפני ערכאת הערעור – אחרי שעדותו הופרכה לחלוטין – ולספר סיפור חדש שאומר "התחככתי באיבר מינה של המתלוננת באמצעות איבר מיני, אבל לא ביצעתי חדירה". סיפור כזה ניתן לספר לערכאת הערעור – על-מנת לעורר ספק סביר בנוגע להשלמתו של מעשה האינוס המיוחס לנאשם – רק כאשר יש לו אחיזה פוזיטיבית בחומר הראיות (ראו: ע"פ 1464/21 קפוסטין נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (11.9.2022); וכן ע"פ 511/21, בפסקאות 59-58; עניין לוי, בעמ' 575). באין אחיזה ראייתית כאמור, כמו במקרה שלפנינו, סיפורו המאוחר של הנאשם לא ייחשב אלא להיפותזה תאורטית שאין בכוחה לעורר ספק סביר לגבי אשמתו (ראו: ע"פ 2418/17 קוטינה נ' מדינת ישראל, פסקה 18 לפסק דיני והאסמכתאות שם ‏(‏25.10.2018‏)). בנדון דידן, יפים הדברים שנאמרו בעניין מלכה: "משטען המערער, כי כלל לא היה בבית העלמין, ובית המשפט דחה את טענתו זו כבלתי אמינה בהסתמך על דבריהם של שני עדי המדינה, לא היה מקום לקבל טענה מצד הסניגור, שלא עלתה מדברי המערער או מראיה אחרת כלשהי, כי הוא אמנם היה במקום אך לא ידע מה מטרת הפעולה. ההכחשה הטוטאלית נושאת עמה לעתים תוצאות לוואי ראייתיות, השוללות העלאתה המאוחרת של טענה חלופית, הסותרת את ההתכחשות הכוללנית. [...] ככל שיריעת ההכחשה רחבה וטוטאלית יותר, כך גם מתקצרת האפשרות לבנות תיזה אמינה, הבנויה על הודאה חלופית חלקית בעובדות [...]" (שם, בעמ' 671; ההדגשה הוספה – א.ש.). אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער 7 ככל שזה מופנה נגד הרשעתו. באשר לעונש: מאותם טעמים שמניתי ביחס לאחיו התאום, המערער 6, סבורני כי נעשה נכון אם נפחית את תקופת מאסרו של המערער 7 משמונה וחצי שנים ל-7 שנים לריצוי בפועל. שאר רכיבי עונשו של מערער זה יוותרו על כנם. ערעורו של המערער 8 המערער 8, אושר שלמה – שהיה בן 19 שנים במועד ביצוע העבירות – נכנס לחדר 216 תשע פעמים ושהה בחדר במשך דקות ארוכות. בית המשפט המחוזי קבע כי הוא היה הפעיל ביותר במסדרון ומבין הראשונים מבני החבורה אשר גילו עניין בנעשה בחדר 216. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי מערער זה תרם רבות לאווירה ששררה במסדרון ולמתן לגיטימציה לאינוסה של נפגעת העבירה על ידי התאומים. בגין מעשיו אלו, הורשע המערער 8 בשתי עבירות של סיוע לאינוס בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 345(ב)(5) ו-345(א)(1) ו-(4) לחוק העונשין, בצירוף סעיף 31 לחוק – זאת, מכוח סעיף 184 לחסד״פ, שכן הלה כלל לא הואשם בעבירות אלה. יתרה מכך: המדינה, גם במהלך סיכומיה בעל-פה, לא ביקשה להרשיע את המערער 8 בסיוע לאינוס. ואולם, בית המשפט המחוזי קבע כי עבירות אלה עולות מתוך העובדות שיוחסו למערער 8, ושהוכחו מעבר לספק סביר; ועל-כן, לא ניתן לומר שלא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני ההאשמה הכפולה בסיוע לאונס. כמו כן, הורשע המערער במעשים מגונים בנסיבות מחמירות – מספר עבירות לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 345(ב)(5) ו-345(א)(1) ו-(4) לחוק. בעקבות הרשעה כאמור, בית המשפט המחוזי השית על המערער 8 מאסר לריצוי בפועל לתקופה של שבע שנים, לצד עונשים נלווים אשר כוללים מאסר על-תנאי ופיצוי לנפגעת העבירה. אוסיף ואציין כי מערער זה זוכה מהעבירה של אי-מניעת פשע, כהגדרתה בסעיף 262 לחוק העונשין. בדיון שנערך לפנינו, הבהרנו למדינה כי הרשעת המערער 8 בשתי עבירות של סיוע לאינוס מכוחו של סעיף 184 לחסד"פ אינה יכולה לעמוד. זאת, מאחר שבניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, המערער 8 לא קיבל הזדמנות נאותה לבסס את הגנתו מפני הרשעה כאמור, אחרי שהמדינה הבהירה, בלשון שאינה משתמעת לשני פנים, כי אינה מבקשת להרשיע את המערער 8 בסיוע לאינוס, והלה הסתמך על כך בניהול הגנתו. בעקבות הבהרתנו זו, המדינה הודיעה כי היא מסכימה לזיכויו של המערער 8 מהעבירות של סיוע לאינוס. בהתאם לכך, אנו מבטלים את הרשעתו של המערער 8 בעבירות אלה. בהקשר זה, ראוי לחזור אל מושכלות היסוד ולשננן. סעיף 184 לחסד"פ, אשר מסמיך את בית המשפט להרשיע נאשם בעבירה שלא נטענה בכתב האישום, מהווה חריג לכלל לפיו בירור אשמתו של נאשם מתוחם לתיאור ההאשמות, לצד הוראות החוק העונשיות העולות מהן, שבכתב האישום (ראו: סעיף 85 לחסד"פ; וכן ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין, פסקה 42 ‏(4.9.2007‏) (להלן: עניין קליין)). כדרכם של חריגים, חריג זה יש ליישם באופן מצומצם, כביטוי לאיזון בין חשיפת האמת והצורך בעשיית צדק, מצד אחד, לבין קיום זכותו של הנאשם להליך משפטי הוגן, מהצד השני. משלא ניתנה למערער 8 "הזדמנות סבירה להתגונן" – המהווה תנאי שאין בלתו להחלת החריג שבסעיף 184 לחסד"פ – "גובר הערך שנועד להבטיח משפט הוגן לנאשם, גם אם נראה, על פני הדברים, כי ישנן ראיות המצביעות על האשמתו" (ראו: עניין קליין, בפסקאות 44-43). המערער 8 עמד על ערעורו ככל שהדבר נוגע להרשעתו במעשים מגונים בנסיבות מחמירות, ולכך אדרש כעת. כאמור, המערער 8 נכח בחדר 216 תשע פעמים (!). שם הוא צפה במעשי האינוס הברוטליים שבוצעו במתלוננת בהיותה עירומה ומעורפלת חושים. צפייה זו עולה כדי ביזוי המתלוננת, ובהיעדר ראיה לסתור, יש להניח שהיה מאחוריה גם מניע מיני. אשר על כן, מדובר במעשה מגונה (ראו והשוו: ע"פ 4125/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 37 ‏(‏14.9.2021‏)‏; ע"פ 4802/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 30 לפסק דיני ‏(‏29.1.2019‏); ע"פ 9603/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 20-16 ‏(‏27.9.2011‏) וכן דנ"פ 7457/11 פלוני נ' מדינת ישראל (26.2.2012)). מעשה מגונה זה בוצע על ידי המערער 8 בכל פעם שהוא נכנס לחדר 216 וצפה במתלוננת ובנעשה בגופה. מאחר שהפגיעה במתלוננת נעשתה בנוכחות אחרים, כולל המערער 8, ובהינתן מה שנאמר ביחס למצבה ההכרתי של המתלוננת ויכולתה לתת הסכמה, עסקינן במעשה מגונה בנסיבות מחמירות, כמשמען בסעיפים 345(ב)(5) ו-345(א)(1) ו-(4) לחוק העונשין. המערער 8 היה מודע לנסיבות אלה, וכמו כל אדם שעיניו בראשו הוא גם ראה, ומן הסתם הבין, שהמתלוננת נמצאת בערפול חושים המונע ממנה לתת הסכמה ולבטא את רצונותיה. המערער 8 לא הביא שום ראיה שבכוחה לעורר ספק סביר לגבי מסקנה ברורה זו. ואם לא די בכך, אוסיף ואשאל: לשם מה נכנס מערער זה לחדר 216 תשע פעמים, אם לא כדי לצפות במעשי המין שבוצעו במתלוננת בשעה שזו שוכבת על מיטה, עירומה ומעורפלת חושים? לדידי, לשאלה זו יש רק מענה אחד: המערער 8 עשה כן כחלק מביזוי המתלוננת ו/או לשם גירוי מיני שלו עצמו. אין שום הסבר סביר אחר – וממילא לא הוצג בפנינו הסבר חלופי ש״עושה שכל״ – לכניסותיו הסדרתיות לחדר 216. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, המערער 8 היה דמות דומיננטית בהתגודדותם של בני החבורה במסדרון שליד חדר 216 ובאווירת הצחוקים ששררה שם. המערער 8 טוען אחרת. לדבריו, הוא לא היה מודע בזמן אמת לכך שמול עיניו שוכבת נערה חסרת הגנה שנאנסת על ידי התאומים. בית המשפט המחוזי לא האמין לגרסה זו – בצדק רב. בהקשר זה, די אם אציין כי המערער 8 לא ידע להסביר את כניסותיו החוזרות ונשנות לחדר 216 ואף העלה גרסת בדים לפיה הוא ניסה, כביכול, לעזור למתלוננת על ידי כך שהזעיק למקום את סמנכ"ל המלון, העונה לשם שמואל – גרסה אשר נסתרה על ידי אותו שמואל בעדותו בבית המשפט המחוזי ועל ידי סרטוני המצלמות אשר פעלו במקום. לא בכדי קבע בית המשפט המחוזי כי עדותו של המערער 8 לא היתה עדות אמת (ראו: עמ׳ 309 להכרעת הדין קמא). שקריו של המערער 8 בכל הקשור לשמואל מחזקים את המסקנה הברורה שעולה ממעשיו, כאשר הוא פועל כחלק מהחבורה. מטעמים אלה, אציע לחבריי לדחות את ערעורו של המערער 8 ככל שזה מופנה נגד הרשעתו במעשים מגונים בנסיבות מחמירות (מספר עבירות). באשר לעונש – זיכויו של המערער 8 משתי עבירות של סיוע לאונס, בעלות חומרה יתרה, מחייב הפחתה משמעותית מעונש המאסר מאחורי סורג ובריח שהושת עליו על ידי בית המשפט המחוזי. לצד זאת, נזכיר כי עסקינן בבגיר, ולא בקטין; תחזית שיקומו של המערער 8 אינה מזהירה, בלשון המעטה; וכפי שצוין על ידי שירות המבחן, מערער זה זקוק לטיפול ייעודי לעברייני מין. במכלול הנסיבות, ובעיקר נוכח קריסת ההרשעות העיקריות של המערער 8 – שתי עבירות של סיוע לאונס – סבורני כי נעשה נכון אם נקבל את ערעורו באופן חלקי, נזכהו מהעבירות של סיוע לאונס ונפחית את תקופת מאסרו לכדי 3 שנים לריצוי בפועל. כל יתר רכיבי גזר הדין אשר נקבעו, בעניינו של מערער זה, על ידי בית המשפט המחוזי ייוותרו בעינם. ערעורו של המערער 9 אחרי ששמענו את טענותיו, ובהמלצתנו, המערער 9 מיקד את ערעורו על הרשעתו במעשה מגונה בנסיבות מחמירות, להבדיל ממעשה מגונה כפשוטו, ובעונש המאסר שהושת עליו. מערער זה אינו חולק על אשמתו במעשה מגונה במובן הפשוט של סעיף 348(ג) לחוק העונשין. המערער 9, ש.ש., היה קטין בן 17 וחודש במועד ביצוע העבירות. הוא היה היחיד מבין בני החבורה שכלל לא נכנס לחדר 216 בזמן שבוצעו בו מעשים מיניים אסורים במתלוננת, אלא "רק" הציץ לתוכו. אין מדובר כאן בהצצה יחידה לחדר 216, אלא בהצצות שחזרו על עצמן כשדלת החדר נפתחה על ידי אדם אחר או כשהמערער 9 פתח את הדלת בעצמו. בכל הפעמים האלה, מערער זה צפה במתלוננת כשזו שכבה עירומה על המיטה וכן צפה במעשי האונס שביצעו בה האנסים. בגין מעשיו אלו הורשע המערער 9 במעשים מגונים בנסיבות מחמירות (מספר עבירות) – כהגדרתן בסעיף 348(ב) לחוק העונשין, בנסיבות סעיפים 345(ב)(5) ו-345(א)(1) ו-(4) לחוק. בעקבות הרשעה כאמור, בית המשפט המחוזי השית עליו עונש מאסר של 27 חודשים לריצוי בפועל, לצד רכיבי ענישה נוספים אשר כללו מאסר על-תנאי ופיצוי לנפגעת העבירה. המערער 9 טען כי לא היה מקום, בנסיבות העניין, להרשיעו בעבירה לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין, שכן הוא לא נכנס לחדר 216 ולא חבר למערערים האחרים – עובדה ששוללת את תחולתו של סעיף 345(ב)(5) לחוק. המדינה סבורה כי הסעיף האחרון חל בעניינו של המערער 9 בשל היותו חלק מהחבורה וכן בשל הקרבה שבין הדלת למיטה עליה שכבה המתלוננת בחדר 216 – קרבה אשר צוינה על ידי בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין. דעתי שונה. על-מנת לבסס את הנסיבה המחמירה לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, התביעה נדרשת להוכיח שני יסודות מצטברים: (1) חבירה של שניים לפחות לשם ביצוע העבירה; (2) נוכחות של החוברים יחדיו בזירת העבירה (ראו: ע"פ 3873/08 אטיאס נ' מדינת ישראל, פסקה 127 (6.9.2010); ע"פ 7503/02 בוגצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נז‏(‏4‏)‏ 652, 657 ‏(‏2003‏)). סבורני כי להימנעות המערער 9 מלהיכנס לחדר 216 יש השלכה על אשמתו. בהתנהלותו זו, המערער 9 סימן לעצמו גבול והבדיל את עצמו משאר בני החבורה שנכנסו לחדר. חובה עלינו להניח, אפוא, ולו בעטיו של ספק סביר, כי מערער זה, אף אם נכח בזירת האונס, לא חבר לאחרים ולא יצר עמם סינרגיה פלילית, ועל כן המעשה המגונה שנעשה על ידו אינו כולל חבירה כמשמעותה בסעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין. יחד עם כך, מערער זה היה מודע למצבה של נפגעת העבירה ולהיותה נאנסת כשאלה שאנסו אותה מנצלים את היותה שיכורה ומעורפלת חושים. מודעות זו, לצד צפייתו במעשי האינוס, עולה כדי נסיבה מחמירה הקבועה בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, שגם בה הורשע. כפועל יוצא מכך, סבורני כי יש לזכות את המערער 9 מהעבירה של מעשה מגונה בנסיבות המתוארות בסעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין ולהותיר על כנה את הרשעתו במעשה מגונה בנסיבות של סעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק. מדובר בזיכוי מהרשעה בעבירה שלצדה עונש מרבי של 10 שנות מאסר, כאמור בסעיף 348(ב) לחוק, באופן שמשאיר בעינה את הרשעת המערער 9 בעבירה שעונשה המרבי הוא 7 שנות מאסר, כאמור בסעיף 348(א) לחוק. שינוי זה תומך בהפחתת עונשו של המערער 9, אם כי לא בהפחתה משמעותית. דא עקא, בנוסף לשינוי זה בהרשעה, קיימות נסיבות אחרות אשר תומכות בהפחתה משמעותית של עונש המאסר שהושת על המערער 9. עיקרן של נסיבות אלה הוא היות המערער קטין בזמן ביצוע העבירות ותהליך השיקום המשמעותי שהלה עבר אחרי הרשעתו. מערער זה שולב בטיפול קבוצתי ייעודי. בעקבות הטיפול, הוא הצליח להכיר באירועי חדר 216 כאירועים מיניים פוגעניים ופסולים. הוא הכיר בחלקו הפוגעני באירועים אלו, הביע אמפתיה כלפי נפגעת העבירה ושילם לה את הפיצוי בו חויב על ידי בית המשפט המחוזי. הוכח להנחת דעתנו כי מערער זה נתרם באופן משמעותי מהטיפול הייעודי. הוא מנהל אורח חיים נורמטיבי, שכולל יציבות תעסוקתית ומערכת זוגית מטיבה. שירות המבחן מבקשנו לא לגדוע את תהליך שיקומו של המערער 9 ואת מסלול חייו הנורמטיבי על ידי שליחתו לכלא. המלצה זו מקובלת עלי, למרות שמדובר בעונש מקל בהשוואה למדיניות הענישה הנקוטה בידינו ביחס לעבירות שנעברו – גם כשמדובר בנאשם קטין. עונש זה מקל עם המערער 9 גם בהשוואה לעונשים אשר הושתו על הנאשם 8 בהליך קמא ועל א.כ. (4 ו-8 חודשי מאסר בעבודות שירות, בהתאמה) בעקבות הרשעתם, במסגרת הסדרי טיעון, בעבירה אחת של מעשה מגונה שגוררת אחריה עונש מרבי של שלוש שנות מאסר (ראו: סעיף 348(ג) לחוק העונשין). אחרי שמצאנו כי המערער 9 זכאי להקלה זו מטעמים של קטינות ושיקום מוצלח, אין לי אלא להביע תקווה כי הלה יצעד, בהמשך חייו, בדרך הישר ולא יסטה ממנה. על יסוד האמור לעיל, הנני מציע לחבריי כי נפחית את עונשו של המערער 9 מ-27 חודשי מאסר בכלא ל-9 חודשי מאסר אשר ירוצו בעבודות שירות – בכפוף להמלצת הממונה על עבודות שירות. כמו כן, מציע אני כי נוציא מלפנינו צו מבחן ביחס למערער זה למשך 18 חודשים. יתר העונשים שהושתו על מערער זה בבית המשפט המחוזי ימשיכו לעמוד בעינם. אם תישמע דעתי, אפוא, ערעורו של המערער 9 יתקבל באופן חלקי כאמור לעיל. סניגורו של המערער 9, עוה״ד ציון אמיר, יסביר למרשו את מהותם של צו מבחן ושל עבודות שירות ויעמידו על תוצאות ההפרה של הכללים הנהוגים במסגרות אלה. סיכום מכל הטעמים שמניתי, אציע לחבריי לקבוע ביחס לכל מערער ומערער כדלקמן: המערער 1 (ע"פ 2724/24) – ערעורו יידחה על כל חלקיו. לפיכך, מערער זה ימשיך בריצוי 14 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו. המערער 2 (ע"פ 2549/24) – ערעורו יידחה על כל חלקיו, כך שימשיך בריצוי 22 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו. המערער 3 (ע"פ 46173-12-24) – מוצע לקבל את ערעורו באופן חלקי כך שעונש המאסר אשר הושת עליו יופחת ל-3.5 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו. המערער 4 (ע"פ 46380-12-24) – מוצע לקבל את ערעורו באופן חלקי כך שעונש המאסר אשר הושת עליו יופחת לשנתיים מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו. המערער 5 (עפה"ג 34026-12-24) – מוצע לקבל את ערעורו באופן חלקי לעניין עונש המאסר אשר הושת עליו. עונש זה יופחת ל-3.5 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו. המערער 6 (עפה"ג 33974-12-24) – מוצע לדחות את ערעורו לעניין הכרעת הדין ולקבל את ערעורו באופן חלקי לעניין עונש המאסר אשר הושת עליו. עונש זה יופחת ל-7 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו. המערער 7 (עפה"ג 33974-12-24) – מוצע לדחות את ערעורו לעניין הכרעת הדין ולקבל את ערעורו באופן חלקי לעניין עונש המאסר אשר הושת עליו. עונש זה יופחת ל-7 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו. המערער 8 (ע"פ 46448-12-24) – מוצע לדחות את ערעורו לעניין הרשעתו במעשים מגונים בנסיבות מחמירות. לצד זאת, מוצע לקבל את ערעורו באופן חלקי כך שהרשעתו בשתי עבירות של סיוע לאונס תבוטל; ומשכך הוא – עונש המאסר אשר הושת עליו יופחת ל-3 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו. המערער 9 (ע"פ 46281-12-24) – מוצע לקבל את ערעורו באופן חלקי כך שהרשעתו במעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין תבוטל. הרשעתו בעבירה של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק תיוותר על כנה. באשר לעונש, מוצע לקבל את ערעורו באופן חלקי כך שעונש המאסר אשר הושת עליו יופחת לכדי 9 חודשי מאסר אשר ירוצו בעבודות שירות ויינתן בעניינו צו מבחן למשך 18 חודשים. הממונה על עבודות השירות יגיש לנו את חוות דעתו בנוגע לשילובו של מערער זה בעבודות שירות מחוץ לכלא – זאת, בתוך 45 ימים מהיום. אחרי קבלת חוות דעתו של הממונה, נוציא מלפנינו פסק דין משלים בעניינו של המערער 9. כל העונשים אשר לא שונו על ידינו בפסק דין זה ימשיכו לעמוד בעינם. הערות סיום בפסק הדין שנתתי בעניין לוז׳קין, הערתי כי ״התנהגות חופשית, מתירנית ואף פרובוקטיבית של אישה אינה בגדר היתר לבצע בה מעשים מיניים ללא הסכמתה״ (שם, בפסקה 29). דברים מובנים מאליהם אלה חלים כאשר נערה או אישה צורכת, להנאתה, משקאות אלכוהוליים ומשתכרת, כאשר היא בוחרת לקיים מגע מיני בהתאם לרצונה החופשי, ובכל מצב אחר (בהקשר זה, ראו גם: ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח‏(‏1‏)‏ 302, 329 ‏(‏1993‏)). נערה או אישה שהשתכרה ונוצלה מינית אינה אשמה במה שאירע לה כהוא זה. האשמה כולה נמצאת אצל מי שפגע בה מינית, ואנו, כשופטים, מצווים למצות עמו את הדין על ידי הטלת עונש אשר הולם את חומרת העבירה וממלא את הצורך להגן על החברה מפני עבריינים. ברם, גם בעוסקנו בעבירות הקשות ביותר, כבעניין דנן, מחובתנו לוודא כי הרשעתו של הנאשם וגזר דינו ייקבעו אך ורק בהתאם לדין – קרי: בהתאם לחוק, להלכות הפסוקות, למדיניות הענישה אשר הותוותה בפסיקה, וכן בהתחשב בנסיבותיו של המעשה ושל העושה. במסגרת זו, עונשו של עבריין בגיר חייב להיות חמור. אדם בגיר שמבצע מעשה אינוס, או מעשה מגונה ברף חומרה גבוה, צריך להישלח לכלא לתקופה ממושכת (ראו: עניין לוז׳קין, בפסקאות 35-33). שונה המצב כאשר מדובר בעבריין מין שהינו קטין. ביחס לעבריינים קטינים, המחוקק חייבנו להעדיף שיקום על פני אמצעי ענישה אחרים; ולפיכך, הגם שקטינות אינה מקנה חסינות מפני מאסר בכלא למי שעבר עבירה חמורה, מדיניות הענישה הנקוטה בידינו דוגלת בהטלת עונשי מאסר מתונים יחסית על קטינים ובהעלאה הדרגתית וזהירה של רמת ענישתם, כפי שנעשה במקרה הנוכחי. מטעם זה, מצאנו את עצמנו חייבים לקצר במעט את תקופת מאסרם של המערערים 3, 4, 5, 6, ו-7, ולהסתפק בהטלת עבודות שירות, חלף מאסר בכלא, על המערער 9. כאמור בפסק דיננו, הפחתת עונשו של המערער 8 נבעה מזיכויו משתי עבירות חמורות של סיוע לאונס – זיכוי שהמדינה הסכימה לו מסיבות נכונות. בתוך כך, חשוב להדגיש כי במקרה שלפנינו, בניגוד לפרשה האמיתית שהיוותה השראה לסרט ״הנאשמים״, לא רק האנסים – בגירים וקטינים כאחד – נדונו לעונשים חמורים ומרתיעים. בני החבורה אשר ״רק״ צהלו ועודדו את האנסים או ״רק״ צפו להנאתם במעשי האינוס, גם הם לא יצאו פטורים בלא כלום. רחוק מכך. כל הצוהלים, המעודדים והצופים, אשר באו לפנינו, פרט למערער 9, נשלחו לכלא. לפני סיום, אבקש להדגיש כי הפגיעה שסופגת נפגעת עבירת מין אינה מתמצה במעשה הפיזי של אינוס או מעשה מגונה. פגיעה זו מערערת את תחושת הביטחון הבסיסית של נפגעת העבירה, מחלישה את שליטתה על חייה ועל גופה, ומותירה אחריה נזקים נפשיים שאינם תמיד נראים לעין, אך ניכרים היטב בעולמה הפנימי של הנפגעת. אדוות הפגיעה ניכרות בתפקודה ובהתנהלותה של הנפגעת בכל תחומי החיים, בהווה וגם בעתיד. אדוות אלה זורעות הרס גם בחייהם של קרובי הנפגעת. מסיבות אלה, ענישתם של עברייני מין נועדה לבטא, בין היתר, הכרה בעוצמת הפגיעה המינית בנפגעת העבירה ולהבהיר לנפגעת העבירה, ולחברה בכללותה, כי בית המשפט אינו עומד מנגד. הצדק שנעשה, בסופו של יום, בסרט ״הנאשמים״ – להבדיל מהמקרה האמיתי שהניע את יצירתו – תרם במידה רבה לשיקומה של נפגעת העבירה, אשר חזרה לחייה הרגילים בראש מורם. תקוותנו היא שכך יקרה גם עם נפגעת העבירה במקרה שלפנינו. אלכס שטיין שופט השופט חאלד כבוב: אני מסכים. חאלד כבוב שופט השופטת רות רונן: אני מסכימה. רות רונן שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, כ"ו אב תשפ"ו (09 אוגוסט 2026). אלכס שטיין שופט חאלד כבוב שופט רות רונן שופטת