פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים
עע"ם 223/24
לפני:
כבוד הנשיא יצחק עמית
כבוד השופט עופר גרוסקופף
כבוד השופט אלכס שטיין
המערערת:
עיריית ירושלים
נגד
המשיבים:
1. סיעת התעוררות בירושלים
2. אדיר שוורץ
3. משרד הפנים
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת ד' כהן-לקח) בעת"ם 6135-11-21 מיום 3.8.2023
תאריך הישיבה:
י"ג תשרי תשפ"ז (24.9.2026)
בשם המערערת:
עו"ד דוד הלפר; עו"ד בועז שובל; עו"ד גולן מרדכי
בשם המשיבים 2-1:
בשם המשיב 3:
עו"ד מתן גוטמן
עו"ד רן רוזנברג
פסק-דין
1. הערעור שלפנינו נסב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"ם 6135-11-21 מיום 3.8.2023 (השופטת ד' כהן-לקח). במסגרת פסק הדין התקבלה עתירת המשיבים 2-1 (להלן: המשיבים) ונקבע כי נוהל מס' 09.04.11 "מיזמים ופעולות משותפות" של עיריית ירושלים, היא המערערת דנן, מנוגד לדין ודינו להתבטל (להלן בהתאמה: הנוהל ו-העירייה).
2. בתמצית שבתמצית, במרכז ההליך עמדה הוראת סעיף 1 לנוהל, שזו לשונו:
מטרה
נוהל זה נועד להתוות הנחיות לשם יישום הפטור ברשות המקומית שניתן להתקשרויות מטעם המדינה בסעיף 3(30) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, 'פטור ממכרז למיזם משותף', ובאופן זה לאפשר לעירייה במקרים של מיזם משותף, דהיינו- כשיש צד נוסף שמשקיע במיזם לכל הפחות 50 אחוזים מעלותו, לקיים התקשרויות חוזיות על פי הוראות פטור ממכרז למיזם משותף (הדגשה הוספה – י"ע).
הנוהל מיישם אפוא פטור מחובת מכרז לגבי מיזם משותף עם העירייה, תוך הפנייה לפטור שניתן למיזם משותף לפי תקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת מכרזים). בהמשך, בסעיף 4 לנוהל נקבעו אמות מידה דומות (הגם שאינן זהות) לאלה הקבועות בתקנות אלה. ברם, על פי תקנה 3(14) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות), פטור מחובת מכרז ביחס לביצוע מיזם משותף ללא כוונת רווח עם עירייה, מוגבל להתקשרות הנעשית עם מלכ"ר שהעירייה מחזיקה ב-40% לפחות מהונו או מכוח ההצבעה בו או בכוח למנות 40% לפחות מחברי הגוף המנהל שלו. כמו כן, הפטור האמור כפוף לשורת מגבלות נוספות, ובהן, בין היתר, הדרישה כי המלכ"ר יתרום ממקורותיו לפחות מחצית מעלות ביצוע המיזם.
3. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע כי בהתאם להלכה הפסוקה "עירייה אינה רשאית להתבסס על הוראות פטור ממכרז שנקבעו ביחס להתקשרות של המדינה לפי תקנות חובת מכרזים, אלא עליה להתבסס על הוראות הפטור ממכרז כפי שנקבעו בתקנות העיריות" (פסקה 17 לפסק הדין). בהתאם לכך, נקבע כי העירייה אינה רשאית להישען על תקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים – לרבות לא בדרך של היקש או של פרשנות מרחיבה – כדי לבסס פטור ממכרז ביחס להתקשרויותיה במיזמים משותפים לפי הנוהל, אשר אינו תואם את תנאי הפטור ממכרז של מיזם משותף הקבוע כאמור בתקנות העיריות. כן נדחתה טענת העירייה שביקשה להסתמך על סמכותה הכללית לפי סעיפים 249(2) ו-249(31) לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: הפקודה), מן הטעם שיש בכך כדי לרוקן מתוכן את חובת המכרז הפומבי הקבועה בסעיף 197 לפקודה, וכי טענה זו עומדת גם בניגוד לגישה הפרשנית המצמצמת לגבי פטורים ממכרז.
לאור זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי הנוהל – שמכוחו הועברו במהלך השנים האחרונות לידי גופים פרטיים ללא מכרז, עשרות מיליוני ש"ח – מנוגד לדין ודינו להתבטל. לצד זאת, בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית ועל מנת לאפשר תקופת התארגנות, קבע בית המשפט המחוזי כי הביטול ייכנס לתוקף החל מיום 15.10.2023.
4. על פסק הדין נסב הערעור שלפנינו, שבו חזרה העירייה על טענותיה בבית המשפט קמא. בטיעון בפנינו, הדגישה העירייה, בין היתר, את השלכות הרוחב של ביטול הנוהל, הן על העירייה הן על עיריות נוספות. בנוסף, נטען כי במהות הדברים המדובר בביצוע עצמי של העירייה בסיוע ובשיתוף של גורמים מקרב הציבור; כי הנוהל מבטא הלכה למעשה את העקרונות המרכזיים של דיני המכרזים, לרבות עקרונות של פרסום, שוויון, שקיפות וכיו"ב; וכי מרבית הפעילויות העירוניות המבוצעות על ידי העירייה בסיוע הציבור מבוססות ממילא גם על פטורים הקיימים בתקנות העיריות.
המשיבים מצידם טוענים כי דין הערעור להידחות, תוך שהם סומכים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בעמדה זו תומך אף המשיב 3, משרד הפנים.
5. לאחר שעיינו בחומר שלפנינו ושמענו טיעוני הצדדים, לא מצאנו עילה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ואנו מאמצים את פסק הדין מכוח סמכותנו לפי תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, אשר חלה בענייננו מכוח תקנה 28(א) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.
נציין את המובן מאליו, כי על העירייה לפעול על פי עקרון חוקיות המינהל והיא אינה מוסמכת ליצור חריג או פטור מחובת מכרז בניגוד לדיני המכרזים של הרשויות המקומיות. הכרעתו של בית המשפט קמא מעוגנת היטב בהלכה הפסוקה, כפי שנסקרה בפסק הדין של בית משפט קמא, ולא מצאנו בערעור התמודדות של ממש עם הקביעה כי הנוהל נעדר בסיס חוקי.
6. למעלה מן הצורך נציין כי ככל שקיימות התקשרויות של העירייה הפטורות ממכרז מכוח תקנות העיריות והתנאים הקבועים בהן, הרי שאין בפסק הדין כדי לפגוע באותן התקשרויות.
עוד נוסיף כי העירייה טענה כי פעלה תחת "עינו הפקוחה" של משרד הפנים, ואולם המשיב 3 התנער מטענה זו, ותמך בעמדת העותרים לכל אורך הדרך, ולא בכדי. לעניין זה יוער כי העירייה הפנתה, בין היתר, למכתבו של שר הפנים מיום 29.6.2023, שבו הנחה את מנכ"ל משרדו לקדם "בהקדם" עבודת מטה לבחינת הצורך בתיקון תקנות העיריות בעניין פטור ממכרז לביצוע מיזם ללא כוונת רווח, בדומה לזה הקבוע בתקנה 3(30) לתקנות חובת מכרזים. ואולם, בחלוף למעלה משלוש שנים טרם קודמו שינויי חקיקה כאמור, כך שיש להניח כי בעת הזו משרד הפנים הגיע למסקנה כי אין מקום להרחיב את הפטורים הקיימים בתקנות העיריות. ברי כי אין בכוונה כללית לבחון את הצורך בשינוי חקיקה כדי להקים מקור סמכות, כל עוד לא נעשה תיקון חקיקה כאמור.
7. סוף דבר שהערעור נדחה. העירייה תישא בהוצאות המשיבים 2-1 בסך 20,000 ש"ח.
ניתן היום, י"ז תשרי תשפ"ז (28 ספטמבר 2026).
יצחק עמית
נשיא
עופר גרוסקופף
שופט
אלכס שטיין
שופט