ע"א 960/23 — באסילה סובחי עסאף נ. סלימאן עראף

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 960/23 לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופט יחיאל כשר כבוד השופטת רות רונן המערערים: 1. באסילה סובחי עסאף 2. שריף עסאף נגד המשיב: סלימאן עראף ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 76605-12-20 שניתן ביום 13.12.2022 על ידי כב' השופט י' כהן תאריך ישיבה: א' סיוון התשפ"ו (17.5.2026) בשם המערערים: עו"ד לין מסאלחה; עו"ד אמל ג'בארין בשם המשיב: עו"ד כמיל גרייב; עו"ד רון קולנברג; עו"ד אורן יוסף פסק-דין השופטת רות רונן: מהי תקופת ההתיישנות של תביעה לאכיפת התחייבות לרישום משכנתה? זו השאלה המשפטית הניצבת במוקד הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' כהן) מיום 13.12.2022 בת"א 76605-12-20. בפסק הדין ניתן צו המורה לרשם המקרקעין לרשום משכנתה לזכותו של המשיב בהתאם להסכם הלוואה שנכרת בין הצדדים בשנת 1999. רקע עובדתי המערער 1 (להלן: המערער) והמשיב הם בעלים בחלקים לא שווים – יחד עם אחרים – של מקרקעין מוסדרים הידועים כגוש 18629, חלקה 11, המצויים בשטחה של המועצה המקומית מעיליא (להלן: המקרקעין). ביום 15.11.1999 נחתם בין המערער למשיב הסכם הלוואה בו הוסכם כי המשיב ילווה למערער 55,000 דולר (להלן: הסכם ההלוואה). לצורך הבטחת פירעון ההלוואה, התחייב המערער בהסכם ההלוואה למשכן את זכויותיו במקרקעין לטובת המשיב ולחתום על שטר משכנתה. לשם כך, חתם המערער באותו יום על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת עו"ד מיכאל עראף ועל מסמך "תנאים מיוחדים לשטר המשכנתא" אשר נועדו לאפשר את רישום המשכנתה. בהמשך לאמור, נרשמה ביום 5.8.2001 הערת אזהרה לזכות המשיב על זכויותיו של המערער במקרקעין (להלן: הערת האזהרה הראשונה). יצוין כי במועד רישומה של הערת האזהרה הראשונה כבר הייתה קיימת על המקרקעין הערת אזהרה אחרת לטובת צד שלישי (להלן: צד ג'). לאחר 18 שנים, ביום 2.10.2019 חתם עו"ד מיכאל עראף בשם המערער על שטר משכנתה לטובת המשיב. לאחר מכן ביצע המשיב פעולות נוספות מול גורמים שונים במטרה להשלים את רישום המשכנתה במרשם המקרקעין, ובכלל זה קבלת מסמך המבטא את הסכמתו של צד ג' לרישום. למען שלמות התמונה, יצוין כי ביום 2.12.2019 רשם המשיב ברשם המשכונות משכון על "זכות לגבי מקרקעין שאינה רשומה בפנקסי מרשם המקרקעין", על זכויותיו של המערער במקרקעין. עוד בטרם הושלמו כלל הפעולות הדרושות לרישום המשכנתה במרשם המקרקעין, נרשמה ביום 8.9.2020 הערת אזהרה על זכויותיו של המערער במקרקעין לטובת המערער 2 – בנו של המערער (להלן: הערת האזהרה השנייה). הערה זו נרשמה בגין הסכם מתנה שנכרת בין המערער לבנו, בו התחייב המערער להעביר לבן את זכויותיו במקרקעין ללא תמורה. ביום 26.10.2020 הגיש המשיב בקשה מקוונת ללשכת רישום המקרקעין לצורך רישום המשכנתה. בקשה זו סורבה משום שלא ניתנה הסכמתו של הבן – שלטובתו הייתה רשומה כאמור הערת האזהרה השנייה באותו מועד. על רקע זה, הגיש המשיב ביום 31.12.2020 את התביעה נושא הערעור בה הוא ביקש להורות על רישום משכנתה לטובתו על זכויותיו של המערער במקרקעין. ההליך בבית משפט קמא בתביעתו טען המשיב כי יש לאכוף את התחייבותו של המערער בהסכם ההלוואה לרשום משכנתה על זכויותיו במקרקעין. נטען כי המערער העביר את זכויותיו במקרקעין לבנו במטרה להתחמק מפירעון ההלוואה ולחתור תחת הבטוחה שניתנה להבטחת פירעונה. עוד נטען כי המשיב לא פעל קודם לכן לרישום המשכנתה משום שלא יכול היה לעשות כן – על רקע קיומה של הערת האזהרה לטובת צד ג' שנרשמה עובר לחתימה על הסכם ההלוואה. מנגד המערערים טענו כי יש לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות, שכן הן התביעה לגביית החוב, הן התביעה לרישום משכנתה התיישנו בחלוף 7 שנים; ומכל מקום יש לדחות את התביעה משום שהמשיב פעל בשיהוי. לצד זאת, כפרו המערערים בקיומו של חוב כלשהו מכוח הסכם ההלוואה. ביום 13.12.2022 קיבל בית המשפט (כב' השופט י' כהן) את התביעה והורה על אכיפת ההתחייבות לרישום משכנתה. בפסק דינו דחה בית המשפט את טענת ההתיישנות. נקבע כי ההתחייבות נושא התביעה היא התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין. על כן עסקינן ב"תביעה במקרקעין" לעניין חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) שתקופת התיישנותה היא 25 שנים. עוד נפסק כי בין הצדדים נוצרה נאמנות קונסטרוקטיבית ועל כן מרוץ ההתיישנות מתחיל להימנות מהמועד בו המערער – הוא הנאמן – כפר לראשונה בחובתו, כלומר החל מהמועד בו נרשמה הערת האזהרה השנייה לטובת הבן. בית המשפט אף דחה את טענת המערערים לשיהוי. זאת, לאור הקביעה כי אין לראות במשיב כמי שוויתר על זכויותיו; וממילא המערערים לא הניחו תשתית ראייתית כלשהי התומכת בטענה כי הם שינו את מצבם לרעה. בית המשפט אף דחה את טענת המערערים כי לא הוכח קיומו של חוב מכוח הסכם ההלוואה. על רקע קביעותיו כי ההתחייבות לרישום משכנתה לא התיישנה וכי מתן ההלוואה הוכח, הבהיר בית המשפט שלפניו מצב של עסקאות נוגדות, עליו חלה הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין): ההתחייבות המוקדמת לרשום משכנתה לטובת המשיב; לעומת ההתחייבות המאוחרת להעברה ללא תמורה של הזכות במקרקעין לבן. נקבע כי ההתחייבות לרישום משכנתה גוברת משום שהיא קודמת בזמן. עוד נקבע כי אין מקום לזקוף לחובת המשיב גרימתה של "תאונה משפטית" משום שהוא פעל בהקדם לרשום את הערת האזהרה הראשונה לטובתו. בהקשר זה הובהר כי חזקה שבנו של המערער ידע שהמערער התחייב לרשום משכנתה, ועל כן ספק אם פעל בתום לב. נוסף על כך, אף אם בנו של המערער נקלע ל"תאונה משפטית", זכותו חלשה יותר מזו של המשיב משום שקיבל את המקרקעין ללא תמורה ואילו המשיב העניק למערער הלוואה מכספו. נוכח האמור, הורה בית משפט קמא לרשם המקרקעין לרשום משכנתה בדרגה ראשונה לזכותו של המשיב על זכות הבעלות של המערער במקרקעין, כשתנאיה יהיו על פי הסכם ההלוואה. עוד הובהר כי הערת האזהרה השנייה שנרשמה לטובת בנו של המערער לא תמנע את רישום המשכנתה או את מימושה. על פסק דין זה הוגשה הודעת הערעור שלפנינו. הערעור המערערים טוענים בערעורם כי בית משפט קמא שגה בקביעתו העובדתית לפיה המשיב הוכיח את מתן ההלוואה ומפרטים את נימוקיהם ביחס לכך. בכל הנוגע לסוגית ההתיישנות – נטען כי החיוב הכספי הנובע מהסכם ההלוואה, התיישן. משכך, ומאחר שמשכנתה אינה בעלת קיום עצמאי והיא תלויה בחוב שבבסיסה, התיישנות החיוב הכספי גוררת אחריה גם התיישנות של ההתחייבות לרשום משכנתה. נטען בהקשר זה כי סעיף 20 לחוק ההתיישנות – אשר קובע כי אין בהתיישנות החוב כדי לפגוע בזכות של נושה להיפרע משעבוד – אינו חל על שעבודים שאינם רשומים; וכי יש לראות בפקיעתו של החיוב המקורי כתנאי המפסיק את ההתחייבות החוזית למשכנתה. המערערים מוסיפים וטוענים כי לצורך הגדרת המועד לתחילת מרוץ ההתיישנות, יש להתייחס לתביעה למימוש שעבודים שלא נרשמו כאל תביעה כספית רגילה, וזאת בהסתמך על פסק הדין בעע"מ 5854/11 רוסטוביץ נ' עיריית חולון (4.9.2015) (להלן: עניין רוסטוביץ). נטען כי מתן האפשרות לנושה לתבוע מימוש שעבוד לא רשום ללא מגבלת זמן יפגע ביכולתו של החייב לדעת אם הנושה ויתר על החוב, וכך גם ביכולתו להסתמך על מצב הנכס; וייאלץ אותו לשמר את ראיות ההגנה שקיימות לרשותו לתקופה ארוכה. עוד נטען כי יהיה בקביעה כאמור כדי לתמרץ אי-רישום של שעבודים באופן שיגרום לפגיעה משמעותית בתקינות המרשם וברלוונטיות שלו. המערערים אף טוענים כי אין מקום לסווג התחייבות לרישום משכנתה כתביעה במקרקעין לעניין חוק ההתיישנות, לאור אופיו של הסעד הנדרש וטיבה של הזכות הנתבעת. נטען כי תביעה לרישום משכנתה היא תביעה המכוונת לניצול הערך הכלכלי הגלום בזכות הקניין ואינה נוגעת לשימוש במקרקעין. זאת מאחר שקבלת התביעה לא תוביל לשינוי החזקה במקרקעין – בניגוד לתביעה לאכיפת זכויות קנייניות אחרות כגון בעלות, זיקת הנאה ושכירות. על כן אין לסווגה כתביעה במקרקעין. מנגד, המשיב בתשובתו סומך ידיו על קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בכל הנוגע למתן ההלוואה. בכל הנוגע לטענת ההתיישנות, המשיב טוען כי המועד לתחילת מרוץ ההתיישנות הוא כאשר נודע לו לראשונה על ניסיון המערערים לסכל את רישום המשכנתה. עוד נטען כי המערער ביקש ארכות להשבת ההלוואה וכי הן ניתנו לו, ורק סמוך להגשת התביעה התכחש המערער לחובו לראשונה. על כן החיוב הכספי העומד בבסיס הדרישה לרישום משכנתה כלל לא התיישן, וטענת ההתיישנות הועלתה בחוסר תום לב. נוסף על כך, טוען המשיב כי המערערים מושתקים מלטעון להתיישנות מאחר שהם ערכו עסקת מתנה פיקטיבית. נטען, בהסתמך על המסמכים השונים שעמדו בבסיס יצירת ההתחייבות לרישום משכנתה, כי המערער הסכים לכך שהמשכנתה תהיה בתוקף עד לביטולה על ידי המשיב. עוד טוען המשיב כי העיכוב ברישום המשכנתה נגרם כתוצאה מפעולותיו של המערער. המשיב סומך ידיו גם על קביעותיו של בית משפט קמא בכל הנוגע לסיווג התביעה כתובענה במקרקעין. הוא מבהיר כי משכנתה היא שעבוד קנייני של נכס מקרקעין והיא זכות קניינית מוכרת בחוק המקרקעין. על כן, כך נטען, זוהי זכות שאינה מתיישנת, או למצער מתיישנת רק בחלוף 25 שנים. הובהר כי יש להבחין בין שעבוד הנוצר מכוח חוק (כמו השעבוד שנדון בעניין רוסטוביץ) לבין שעבוד הנוצר מכוח הסכם המבטא את גמירות הדעת של הצדדים לו, כמו במקרה דנן. לצד זאת טוען המשיב כי הערת האזהרה הראשונה היא כשלעצמה שעבוד, ועל כן היא לא התיישנה. ביום 17.5.2026 נערך לפנינו דיון בערעור. במהלך הדיון הוצע למערערים שלא לעמוד על הטענות ביחס לקיומו של החוב ושל הסכם ההלוואה – שממילא לא סברנו כי יש בהן ממש – והמערערים אכן ויתרו על טענותיהם בהקשר זה. לפיכך נותרה על הפרק רק שאלת התיישנותה של ההתחייבות לרישום משכנתה, ובה יעסוק פסק דין זה. בדיון ציין בא כוח המערערים בין היתר כי מקורה של תקופת התיישנות הארוכה שנקבעה ל"תובענות במקרקעין" הוא ב"התיישנות רוכשת", והיא נועדה על מנת להגן על זכות החזקה. לכן, יש להבחין לשיטתו בהתייחס לסיווג התביעה לעניין ההתיישנות – בין תביעה לאכיפת התחייבות להעברת בעלות או זכות חכירה לדורות, שהן תביעות שהאינטרס בבסיסן הוא השימוש במקרקעין; לבין תביעה לאכיפת התחייבות לרישום משכנתה – שהאינטרס בבסיסה הוא כספי בלבד. דיון והכרעה לאחר עיון בכתבי הטענות שהגישו הצדדים ולאחר שטענותיהם נשמעו לפנינו גם בעל פה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום לדחות את הערעור – וכך אציע לחבריי לעשות. סדר הדיון יהיה כדלקמן: ראשית אדרש להסדר המיוחד החל בעניין התיישנותם של שעבודים. לאחר מכן אבחן אם יש מקום להחיל הסדר זה על תובענה לאכיפת התחייבות לרשום שעבוד. ככל שהתשובה לכך היא שלילית והמסקנה שמדובר בתובענה רגילה, יהיה מקום להידרש לשאלה מהי תקופת ההתיישנות החלה על תובענה כזו, והאם בענייננו התביעה לאכיפת ההתחייבות לרישום השעבוד התיישנה. כפי שיפורט להלן, אני סבורה שסעיף 20 לחוק ההתיישנות אינו חל על תביעה לאכיפת התחייבות לרישום שעבוד, ולכן תביעה כאמור כפופה לדיני ההתיישנות כמו כל תובענה אחרת. יחד עם זאת, תביעה לאכיפת התחייבות לרישום שעבוד מסוג משכנתה היא תובענה במקרקעין לעניין חוק ההתיישנות – ולפיכך תקופת ההתיישנות להגשת תביעה כזו היא 25 שנים, תקופה שלא חלפה בעת שהמשיב הגיש את תביעתו נושא הערעור. התיישנות שעבודים סעיף 4 לחוק המקרקעין מגדיר משכנתה כ"מישכון של מקרקעין". סעיף 1(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון) מגדיר 'משכון' כ"שעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב". סעיף 91 לחוק המקרקעין קובע כי אין למשכן מקרקעין אלא על ידי משכנתה. משכנתה היא אפוא 'מקרה פרטי' של משכון במסגרתו משועבד נכס מקרקעין כערובה להבטחת פירעון של חוב (רע"א 4705/22 אליהו נ' ישראל-פור (אליהו), פסקה 31 (29.9.2022) (להלן: עניין אליהו)). נהוג לראות במשכון כבעל אופי טפיל, שכן הוא נועד כדי להבטיח קיומו של חיוב אחר, ועם חדלונו של אותו חיוב – פוקע המשכון (ראו סעיף 15(א) לחוק המשכון; מיגל דויטש קניין כרך ב 38 (1999)). למשכון ולזכויות שהוא מקנה לנושה אין אפוא קיום עצמאי, אלא הם שואבים את קיומם מהחוב המקורי (חיים זנדברג "התיישנות שעבודים" משפטים כב 641, 644 (1994) (להלן: זנדברג)). תכונה זו של המשכון מעלה שאלה באשר לתוקפו כאשר החוב המקורי התיישן. לכאורה ניתן היה לסבור כי אם החוב המקורי – שאת פירעונו נועד להבטיח השעבוד – התיישן, פג גם תוקפו של השעבוד ולא ניתן יהיה עוד להיפרע ממנו. אלא שסעיף 20 לחוק ההתיישנות קובע אחרת, וזו לשונו: "נושה שיש לו על חובו ערבון, משכנתה, משכון או שעבוד כיוצא באלה, אין בהתיישנות כדי לפגוע בזכותו ליפרע מן השעבוד" הרציונל העומד בבסיס סעיף זה הוא אופייה של ההתיישנות מכוח חוק ההתיישנות. מדובר כידוע בהתיישנות דיונית, כלומר כזו שאינה מאיינת את זכותו של התובע ואינה מפקיעה אותה, אלא רק מונעת את אפשרותו לממשה באמצעות נקיטת הליך משפטי בדמות תובענה (ע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מז 846, 852 (1993); ע"א 7401/00 יחזקאלי נ' גלוסקה, פ"ד נז(1) 289, 301 (2002); טל חבקין התיישנות 6 (מהדורה שנייה, 2021) (להלן: חבקין)). היותה של ההתיישנות דיונית – כלומר כזו שאינה מפקיעה את הזכות גופה – באה לידי ביטוי בכך שהאפשרות להגיש תביעה בחלוף תקופת ההתיישנות עשויה "לקום לתחייה". כך קורה לדוגמה אם החייב אינו מעלה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה נגדו (סעיף 3 לחוק ההתיישנות); או אם הוא מודה בקיומה של הזכות (סעיף 9 לחוק ההתיישנות). מהאמור לעיל עולה כי אף אם תובענה לגביית החוב המקורי התיישנה, אין בכך כדי לפגוע בזכותו של הנושה (שכאמור עודנה קיימת) לגבות את החוב בדרכים אחרות – ובין היתר באמצעות מימוש השעבוד שנועד להבטיח את פירעון החוב (עניין רוסטוביץ, בפסקה 39; עע"מ 8832/12 עיריית חיפה נ' יצחק סלומון בע"מ, פסקה 8 לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז (15.4.2015) (להלן: עניין סלומון); זנדברג, בעמ' 668-667). התיישנותה של התביעה לגביית החוב אינה מפקיעה אפוא את זכותו של הנושה להיפרע מן השעבוד. אולם האם בראי לשונו של סעיף 20 לחוק ההתיישנות ניתן לומר כי תביעה למימוש שעבוד אינה מתיישנת כלל? התפיסה הרווחת כיום היא שהתשובה לכך היא חיובית, וכי זכותו של נושה להיפרע משעבוד שהשתכלל – אינה מתיישנת לעולם (חבקין, בעמ' 395; עניין סלומון, בפסקה 27 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס; עניין רוסטוביץ, בפסקה 42). הבסיס לתפיסה זו נעוץ במהותה של זכות המשכון כזכות קניין. עם השתכללותו של שעבוד – נוצרת זיקה ישירה בין הנושה לבין הנכס המשועבד, זיקה המקנה לו זכות חפצא בנכס שהיא בעלת קיום עצמאי ונפרד (זנדברג, בעמ' 647). יצוין כי על פני הדברים נדמה ש"נצחיותה" של תביעה למימוש משכנתה במקרקעין מוסדרים שואבת את כוחה גם מסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, בו נקבע כי תביעה לקיום זכות רשומה במקרקעין מוסדרים אינה מתיישנת (זנדברג, בעמ' 671). במאמר מוסגר יוער כי כלל זה זכה לביקורת בפסיקה ובספרות (ראו עניין סלומון, בפסקה 27 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס; חבקין, בעמ' 395; ישראל גלעד התיישנות בדין האזרחי 546-545 (2022) (להלן: גלעד)). הצעות חוק מאוחרות אף הציעו לשנות אותו ולקבוע תחתיו תקופות התיישנות שונות לתביעות למימוש שעבודים כנגזרת מסוג השעבוד (ראו סעיף 846 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח 595 (להלן: הצעת חוק דיני ממונות); סעיף 25 להצעת חוק ההתיישנות, התשס"ד-2004, ה"ח 125). אולם, כאמור זהו המצב המשפטי הנוהג כיום. סיכומה של נקודה זו. אף שמשכנתה היא בעלת אופי טפיל ושואבת את קיומה מהחוב המקורי, תביעה למימוש משכנתה אינה מתיישנת – וזאת אף אם זכות התביעה ביחס לחוב נושא המשכנתה התיישנה זה מכבר. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, אופייה של ההתיישנות כהתיישנות דיונית שאינה פוגמת בזכות עצמה של הנושה, ולכן – באפשרותו לגבות את חובו שלא בדרך של הגשת תובענה; ושנית, הזיקה הקניינית שנוצרת בין הנושה לבין המקרקעין בעת רישום המשכנתה והשתכללותה של זכות הקניין שלו. האם סעיף 20 לחוק ההתיישנות חל על התחייבות לרישום שעבוד? האמור לעיל התייחס למקרה בו השעבוד השתכלל ונרשם כדין. אלא שבמקרה דנן, השעבוד (קרי, המשכנתה) לא נרשם, אלא נרשמה רק הערת אזהרה לטובת הנושה (המשיב). הקניית משכנתה היא עסקה במקרקעין הטעונה רישום, ולכן כל עוד המשכנתה לא נרשמה במרשם המקרקעין – התחייבות לרשום אותה היא התחייבות לבצע עסקה (ראו סעיף 7 לחוק המקרקעין; ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102, 116 (1994)). במילים אחרות, במצב בו המשכנתה לא נרשמה – השעבוד טרם השתכלל וקיימת רק התחייבות אובליגטורית לשכללו. אכן, ישנם גם מקרים בהם שעבוד יכול להשתכלל גם ללא רישום. כך, לדוגמה, סעיף 11א(1) לפקודת המסים (גביה) קובע כי מס המגיע על מקרקעי סרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם המקרקעין. מדובר אפוא בשעבוד סטטוטורי – שאינו טעון רישום לצורך שכלולו – המקים זיקה חפצית למקרקעין, שמכוחה מיוחד נכס המקרקעין להבטחת פירעון חוב המס המגיע בגינו (עניין סלומון, בפסקה 24 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס; ע"א 633/91 מנהל מס רכוש ומנהל מס שבח מקרקעין, תל אביב נ' שמש, פ"ד מח(1) 841, 846 (1994)). שאלת התיישנותה של תביעה למימוש שעבוד מן הסוג הזה נדונה בעניין רוסטוביץ. השופט ח' מלצר סבר באותו עניין כי יש להחיל את סעיף 20 לחוק ההתיישנות רק על שעבודים רשומים או מופקדים; ואילו תביעה למימוש שעבוד לא רשום כפופה לדיני ההתיישנות כמו כל תביעה אחרת. הטעמים לכך פורטו בפסק הדין (בפסקאות 47-45) והם דומים במהותם לשיקולים עליהם נעמוד להלן. מאחר שההכרעה בסוגיה זו לא נדרשה לצורך הכרעה במחלוקת שם, השופט נ' הנדל וחברתי השופטת ד' ברק-ארז הותירו סוגיה זו בצריך עיון. עוד יצוין כי גם בעניין סלומון העלה הנשיא (בדימ') א' גרוניס שאלה דומה, וזאת כעניין אגבי ובלא שניתן לה מענה חד משמעי (ראו שם, בפסקה 27). כך או כך – ענייננו הוא שונה. בניגוד לעניין רוסטוביץ בו נדון שעבוד שהשתכלל גם ללא רישום, בענייננו מותנה שכלול השעבוד ברישומו במרשם המקרקעין; וכל עוד הוא לא נרשם – עומדת לזכות המשיב התחייבות לרישום שעבוד בלבד (ראו לעיל פסקה 17). מכאן שאין לקבל את ניסיונם של המערערים להיבנות מהאמור בפסק הדין בעניין רוסטוביץ, וזאת מבלי להביע כל עמדה באשר להתיישנותן של תובענות למימוש שעבודים שאינם טעונים רישום. האם יש מקום אם כן להחיל את סעיף 20 לחוק ההתיישנות גם במקרה דנן, בו לא נרשם שעבוד אלא ישנה רק התחייבות לרשמו? לשונו של סעיף 20 לחוק ההתיישנות בהקשר זה היא ברורה: "נושה שיש לו על חובו ערבון, משכנתה, משכון ... אין בהתיישנות כדי לפגוע בזכותו ליפרע מן השעבוד". הסעיף מתייחס אפוא לנושה "שיש לו" שעבוד, כלומר הוא מייחד את תחולתו לשעבוד קיים. על כן לא ניתן לכלול בו גם התחייבות לרישום שעבוד – כאשר כאמור רק הרישום משכלל את השעבוד והופך אותו לשעבוד קיים. פרשנות לשונית זו עולה בקנה אחד גם עם התכליות של חוק ההתיישנות. כידוע, בבסיס מוסד ההתיישנות עומדות שלוש תכליות: תכלית ראייתית – חלוף הזמן מקשה על הנתבע לשמור על ראיותיו לאורך זמן; אינטרס ההסתמכות והוודאות של הנתבע – ההתיישנות נועדה להקנות לנתבע ודאות לגבי זכויותיו וחובותיו על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו בהתאם, תוך מתן הגנה להסתמכותו על כך שהתובע מחל על תביעתו; והאינטרס המערכתי בייעול המשאב השיפוטי – החשיבות בניצול יעיל של משאבי המערכת שלא תדון בעניינים ישנים שאבד עליהם הכלח (רע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד סד(1) 215, 246-245 (2010); רע"א 901/07‏ מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82, 111 (2010); ע"א 9863/09 וויריאנט בע"מ נ' מדינת ישראל – האוצר, מנהל רשות המיסים/אגף המכס ומע"מ, פסקה 41 (16.3.2011)). ניתוח תכליות אלה בראי השוני בין שעבוד רשום לבין התחייבות לרישום שעבוד, מחזק את המסקנה לפיה אין מקום להחיל את הוראות סעיף 20 לחוק ההתיישנות על התחייבות לרישום שעבוד. כך, בכל הנוגע לתכלית הראייתית – שעבוד רשום מהווה אינדיקציה ראייתית משמעותית לקיומו של חוב, והוא מצמצם לכן את הקושי הראייתי בבירור הטענות לחוב (עניין רוסטוביץ, בפסקה 45; זנדברג, בעמ' 653). מנגד, במצב של התחייבות לרישום שעבוד שלא מומשה, קל יותר ללווה להתכחש לעצם קיומו של החוב (כפי שאף היה במקרה שלפנינו). בנוגע לאינטרס ההסתמכות והוודאות של הנתבע – רישום השעבוד מלמד כי המלווה אינו שותק ואינו ישן על זכויותיו. הוא השלים את הרישום ומחזיק בידיו זכות קניינית רשומה שנועדה להבטיח את פירעונו של החוב. כל עוד השעבוד קיים – יש בכך כדי להבהיר ללווה שהמלווה עומד על תביעתו להשבת החוב (עניין רוסטוביץ, בפסקאות 46-45; זנדברג, בעמ' 662-661). בהתאם, הלווה אינו יכול להישמע בטענה כי הסתמך על כך שהמלווה מחל על תביעתו, שכן השעבוד הרשום הוא "תזכורת תמידית" לכך (זנדברג, שם). מנגד, בנוגע להתחייבות לרישום שעבוד – כמו ביחס לכל התחייבות אובליגטורית אחרת – אי מימושה על ידי הצד הזכאי לכך עשוי להיתפס כמחילה שלו על תביעתו ולייצר הסתמכות על כך אצל הצד שכנגד (החייב). באשר לשיקולים מערכתיים – הרצון והשאיפה להגן על אמינות המרשם ולאפשר הסתמכות עליו, תומכים אף הם בהחרגה של תביעה למימוש שעבוד רשום מדיני ההתיישנות הרגילים (ראו והשוו סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין הקובע כי חוק ההתיישנות לא יחול על תביעה לקיום זכות במקרקעין מוסדרים). אולם שיקול זה אינו קיים במקרים של התחייבות לרישום שעבוד. להיפך, במקרים אלה נוצר מצב של פער בין המצב האובליגטורי למצב הקנייני, באופן שעשוי לייצר תאונות משפטיות – כפי שקרה בענייננו. מהאמור לעיל עולה כי הן לשון סעיף 20 לחוק ההתיישנות, הן התכליות שעמדו בבסיס חוק ההתיישנות מוליכות למסקנה כי הסעיף אינו חל על התחייבות לרשום שעבוד (ובכלל זה, שעבוד מסוג משכנתה). במקרה בו השעבוד לא השתכלל, לא ניתן לעשות בהתחייבות לרישום שעבוד שימוש לצורך גביית החוב שהתיישן. כדי לעשות זאת על הנושה להשלים את רישום השעבוד על ידי אכיפת התחייבותו של החייב לעשות כן; כאשר תביעה כאמור כפופה להתיישנות כמו כל תובענה אחרת. במקרה שלפנינו השעבוד המדובר הוא משכנתה, ולפיכך יש להידרש לשאלת אורכה של תקופת ההתיישנות החלה על תביעה לאכיפת התחייבות לרישומה. התיישנות תובענה לאכיפת התחייבות לרישום משכנתה סעיף 5 לחוק ההתיישנות קובע את פרק הזמן בו ניתן להגיש תובענה, ובהתאם את המועד בו התביעה תתיישן. הסעיף מבחין בין תביעה במקרקעין לבין תביעה שאינה במקרקעין – כך, ס"ק (1) קובע כי תביעה שאינה במקרקעין מתיישנת לאחר 7 שנים; וס"ק (2) קובע כי תביעה במקרקעין לא מוסדרים מתיישנת לאחר 15 שנים, ותביעה במקרקעין מוסדרים לאחר 25 שנים. במאמר מוסגר יצוין כי בכל הנוגע למקרקעין מוסדרים, סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין מוסיף וקובע כי חוק ההתיישנות לא יחול "על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים". סעיף זה חל רק על תביעות לקיום זכות רשומה – לדוגמה כאשר בעלים רשום של מקרקעין מוסדרים מבקש לסלק ידיו של פולש. הסעיף אינו שולל את תחולתו של חוק ההתיישנות על תביעות לקיום זכויות שאינן רשומות במקרקעין מוסדרים (ע"א 6631/10 אבו סביה נ' עזבון המנוח חוסין סעיד עזאיזה, פסקה 9 (27.2.2013); ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 61-60 (2003); חבקין, בעמ' 481). סעיף 1 לחוק ההתיישנות מגדיר "מקרקעין" באופן רחב – "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". זאת בשונה לדוגמה מההגדרה שניתנה למונח זה בחוק המקרקעין בה נקבע כי "מקרקעין" משמעותם "קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה" (ראו סעיף 1 לחוק המקרקעין). ההסדר הקובע תקופת התיישנות ארוכה יותר ל"תביעות במקרקעין" פורש אפוא את תחולתו על קשת מקרים רחבה, הכוללת גם כל זכות או טובת הנאה בקרקע (ע"א 3260/11 רחל ברכה, משרד עורכי דין נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, פסקה 19 (6.1.2015) (להלן: עניין ברכה); חבקין, בעמ' 97; גלעד, בעמ' 436). השאלה כיצד לסווג תביעה במקרקעין לצורך סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות העסיקה רבות את בתי המשפט לאורך השנים. המבחן שהוגדר לצורך סיווג התביעה הוא תוכן התביעה ומהותה (ע"א 159/69 סלאמה נ' סלאמה, פ"ד כג(2) 221, 223 (1969); ע"א 5328/21 אבו רקיה נ' חנדקלו, פסקה 81 (3.1.2023) (להלן: עניין אבו רקיה); עניין ברכה, פסקה 17; חבקין, בעמ' 97). מאחר שמדובר במבחן נסיבתי, מורכב ומעורב, התפתחו בפסיקה מבחני עזר כגון אופיו של הסעד המבוקש; טיבה של הזכות הנדונה; האפשרות לשינוי במצב הזכויות הרשום; האפשרות לשינוי במצב ההחזקה במקרקעין ועוד (ראו חבקין, בעמ' 120). על יסוד ההגדרה הרחבה שניתנה למונח "מקרקעין" בחוק ההתיישנות, נקבע כי גם תביעה לאכיפת חיוב חוזי להענקת זכות בעלות או חכירה לדורות במקרקעין היא "תובענה במקרקעין" לעניין תקופת ההתיישנות (ע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון, פ"ד כ(1) 505, 519 (1966); ע"א 87/74 סמואלס נ' סמואלס, פ"ד כט(1) 309, 312-311 (1974); ע"א 435/87 פיכטנבוים נ' ברקוביץ, פ"ד מג(3) 173, 175 (1989); ע"א 520/96 חוסין נ' מיר, פ"ד נד(3) 487, 494 (2000); ע"א 7261/97 שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ, פ"ד נד(4) 464, 477 (2000); דנ"א 2415/01 חברת פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פסקה 8 (30.5.2001); ע"א 3521/10 עיריית חיפה נ' גסר, פסקה 6 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (7.1.2013) (להלן: עניין גסר); עניין אבו רקיה, בפסקה 84). לא למותר לציין כי בעבר נשמעה בפסיקה גישה שונה לפיה אין מקום לסווג תביעות לאכיפת זכות חוזית במקרקעין כתובענה במקרקעין לעניין חוק ההתיישנות (ראו ע"א 9382/02 בולוס ובניו – חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פסקה 25 (10.6.2008)). גם בספרות נשמעה ביקורת לפיה אין הצדקה לקבוע תקופת התיישנות ארוכה לתביעות לאכיפת זכות חוזית במקרקעין (גלעד, בעמ' 438-437). ואולם, עמדה זו לא התקבלה, ודומה כי היום אין מחלוקת שתביעות לאכיפת חיוב חוזי להענקת זכות בעלות או חכירה לדורות במקרקעין הן תובענות במקרקעין לעניין סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. לצד זאת, נקבע בפסיקה כי תביעה לביטול משכון הרשום על מקרקעין (קרי משכנתה) מוגדרת אף היא כתביעה במקרקעין לעניין חוק ההתיישנות (ראו עניין אליהו). בית המשפט הגיע למסקנה זו בהתבסס על טיבה של הזכות הנתבעת, ובין היתר בשים לב להשפעה שתהיה לקבלת התביעה על מצב הזכויות הקנייניות במקרקעין (שם, בפסקאות 33-29). כך נקבע באותו עניין: "ככלל, זכותו של נושה במשכון, הריהי דוגמא פרדיגמטית לזכות קניינית, שכן מתקיימות בה "שתי התכונות המרכזיות המבטאות את משמעות הזיקה הישירה שבין בעל זכות קניינית לבין הנכס, נשוא זכותו". התכונה הראשונה היא זכות העקיבה, "המאפשרת לבעל זכות קניינית לעקוב אחר הנכס, נשוא הזכות ולאכוף את זכותו כלפי כל אדם המחזיק בנכס"; השניה היא זכות העדיפות, "המעניקה לבעל הזכות הקניינית עדיפות על מי שירכוש אחריו זכויות קניין בנכס, ועל מי שיטען לזכות אישית ביחס לאותו נכס" (יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי 50-49 (1993) ... ... בחינה מהותית של מאפייניה של זכות הנושה במשכון במקרקעין – בין אם רשומים, בין אם לאו – בהתאם לקריטריונים שהוגדרו בפסיקה לסיווג הזכות, לצורך סעיף 5 לחוק ההתיישנות, מעלה כי אכן מדובר בזכות קניינית במקרקעין: ראשית, מדובר בזכות חפצא, שכוחה יפה כלפי כולי עלמא, ואינו מוגבל ליחסים שבין בעל המשכון לבין החייב ... שנית, המשכון נרשם ברשם המשכונות ביחס לנכס מקרקעין ספציפי; שלישית, הזכות מאפשרת לבעל המשכון – בהתקיים התנאי של אי-קיום החוב – לממש את המשכון, ללא תלות בשאלת זהות בעל הזכויות במקרקעין. ..." (עניין אליהו, בפסקאות 32-31; ההדגשות במקור) לטעמי, וכך עולה מניתוח הפסיקה לעיל, תובענה שעניינה אכיפת התחייבות לרשום משכנתה, אף היא תביעה במקרקעין לעניין חוק ההתיישנות. כך גם עולה מיישום השיקולים שהותוו בפסיקה ובספרות לצורך סיווג תובענה כתביעה במקרקעין. טיב הזכות – משכנתה היא אחת מזכויות הקניין אותן מונה חוק המקרקעין (ראו סעיף 4 לחוק המקרקעין). אין ממש בטענת המערערים לפיה מדובר בזכות "חלשה" יותר משום שהיא נועדה לשרת אינטרס כלכלי במהותו, בניגוד לזכויות אחרות המאופיינות בזיקת שימוש במקרקעין – כגון בעלות או חכירה לדורות. זכות קניין היא זכות חפצית (In-Rem) המבוססת על זיקה בלתי אמצעית לנכס מוגדר, והיא מעניקה לבעליה את האפשרות לאכוף אותה כלפי כולי עלמא (יהושע ויסמן דיני קניין חלק כללי 49-48 (1993); עניין אליהו, בפסקה 28; וראו והשוו עניין ברכה, בפסקה 22; עניין גסר, בפסקה 7 לפסק דינה של המשנה לנשיא מ' נאור ז"ל). האינטרס של בעל הזכות בהחזקתה אינו רלוונטי להגדרת אופייה. לכן, אף אם משכנתה נועדה להבטיח פירעון של חוב כספי – אין בכך כדי לשנות ממהותה כזכות במקרקעין על כל הכרוך בכך. אופיו של הסעד המבוקש – הסעד המבוקש בתביעה לאכיפת התחייבות לרישום משכנתה הוא סעד של רישום זכות קניין (ראו לעיל פסקה 17). קבלתה של תביעה לאכיפת התחייבות לרישום משכנתה מובילה לשינוי מצב זכויות הקניין במקרקעין הנדונים, וזאת בניגוד לסעדים כספיים הנובעים מזכויות מקרקעין. ביחס לסעדים כאלה, השאלה מורכבת יותר. כך לדוגמה נקבע מחד גיסא, כי תביעה לתשלום פיצוי בגין הפרת הסכם במקרקעין אינה תובענה במקרקעין (ע"א 216/66 עיריית תל אביב יפו נ' אבו דאיה, פ"ד כ(4) 522, 529 (1966); ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 561, 568 (1984)); ומאידך גיסא, תביעה לפיצוי בגין הפרת הסכם במקרקעין כשאכיפה אינה אפשרית – הוגדרה כתובענה במקרקעין (ע"א 8234/09 שם טוב נ' כדורי, פ"ד סד(3) 60, 95-94 (2011)). מורכבות זו הביאה גם לשינוי במצב המשפטי הנוהג ביחס להתיישנות בתביעות לפיצויי הפקעה – ראו דנ"א 1595/06 עזבון ארידור נ' עיריית פתח תקוה (21.3.2013). כך או כך, סעד המורה על רישום משכנתה הוא תקף ומחייב כלפי כולי עלמא ולא רק כלפי בעל הדין שכנגד, ויש במאפיין זה כדי להצביע על כך שמדובר בתובענה במקרקעין. האפשרות לשינוי במצב ההחזקה במקרקעין – אכן, רישום משכנתה כשלעצמו אינו משנה על אתר את מצב ההחזקה במקרקעין, שכן מדובר בבטוחה שנועדה להבטיח את פירעונו של חוב. עם זאת, לנושה עומדת הזכות לממש את הבטוחה ולשנות את מצב ההחזקה של המקרקעין בהתאם לתנאי ההלוואה. משכך, רישום של זכות קניין מסוג משכנתה בהחלט עשוי לשנות את מצב ההחזקה במקרקעין בעתיד, כתלות בתנאי הבטוחה שנרשמה וברצונו של הנושה לממש אותה. זאת ועוד, רישומה של משכנתה מגביל את עבירותם של המקרקעין – שכן ככלל לא ניתן להעביר זכויות במקרקעין ללא הסכמתו של בעל זכות המשכנתה. מכאן שקבלת התביעה אכן משפיעה על האפשרות לשינוי במצב ההחזקה במקרקעין, גם במובן זה שהיא עשויה לשלול את האפשרות לביצוע שינוי כזה. מן המקובץ עולה כי תביעה לאכיפת התחייבות לרישום משכנתה היא תובענה במקרקעין לעניין חוק ההתיישנות, ולפיכך יש להחיל עליה את תקופות ההתיישנות הקבועות בסעיף 5(2) בו. יישום האמור על המקרה שלפנינו מביא למסקנה כי התביעה נושא הערעור טרם התיישנה, שכן מדובר במקרקעין מוסדרים ובעילת תביעה שנוצרה פחות מ-25 שנים עובר להגשת התביעה. די בכך כדי לדחות את הערעור – מאחר שכפי שהובהר לעיל, השאלה האמורה הייתה היחידה שהונחה לפתחנו במסגרת הערעור דנן. למעלה מן הצורך אבהיר כי מקובלים עליי נימוקיו של בית משפט קמא גם באשר ליתר השאלות שנדונו – ובכלל זה בשאלת השיהוי ובשאלה כיצד יש להכריע בין העסקאות הנוגדות שעל הפרק. בטרם סיום – שתי הערות. ראשית, המשיב טען בתשובה לערעור כי יש לראות בהערת האזהרה הראשונה שנרשמה לטובתו כ"שעבוד" לצורכי סעיף 20 לחוק ההתיישנות (ראו והשוו ע"א 4460/22 אביתר נ' מדינת ישראל המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, פסקאות 26-22 לפסק דיני (30.1.2025)). אפשרות זו – שאינה מובנת מאליה וכרוכה בקשיים שונים – לא נדונה בבית משפט קמא. משכך, ולאור התוצאה אליה הגעתי, אין הכרח לבחון אותה במסגרת ההליך הנוכחי וניתן להותיר אותה לעתיד לבוא. שנית, המסקנה הנגזרת משילוב כלל האמור לעיל היא כי בעוד התביעה לאכיפת החוב התיישנה, כוחה של התביעה לאכיפת ההתחייבות לרשום שעבוד שנועד להבטיח חוב זה – עודנו יפה. במילים אחרות, הזכות האובליגטורית לתשלום החוב "חלשה" יותר מן הזכות האובליגטורית לרישום שעבוד שנועד להבטיח את פירעון החוב. מצב זה עשוי לעורר חוסר נוחות על רקע אופיו הטפיל של המשכון – שכאמור נעדר קיום עצמאי ושואב את כוחו מהחוב המקורי (ראו לעיל פסקה 13). אלא שהמענה לפער בין ההתחייבויות הללו נובע משילוב היותה של ההתיישנות דיונית בלבד עם מעמדן של תביעות לרישום זכויות במקרקעין בדיני ההתיישנות. כאמור, מקץ 7 שנים – אפשרותו של הנושה לאכוף את ההתחייבות לפרוע את החוב באמצעות הגשת תובענה לבית המשפט מתאיינת; כאשר ההתחייבות לתשלום החוב עצמה לא פגה, והמשיב זכאי לכן לגבות את החוב בדרכים אחרות – לרבות באמצעות השלמת רישום המשכנתה בהתאם להתחייבות הנוספת שניתנה לו. בניגוד לתביעתו לגביית החוב, תביעתו של המשיב לאכיפת ההתחייבות לרישום המשכנתה מתיישנת לאחר פרק זמן ארוך יותר – החל על אכיפת התחייבויות לרישום זכות במקרקעין. הטעם לכך, כפי שפורט בהרחבה לעיל, הוא כי חוק ההתיישנות מקנה הגנה רחבה יותר לתביעות מן הסוג הזה, מבלי להבחין לעניין זה בין זכויות הקניין השונות (זאת בניגוד להצעת חוק דיני ממונות, שם נקבע כי רק תביעות לאכיפת התחייבות להעברת זכות בעלות או חכירה לדורות זוכות להגנה רחבה יותר (ראו סעיף 845 להצעת חוק דיני ממונות)). על רקע הגנה זו, יכול המשיב להגיש תביעה לאכיפת רישום המשכנתה, אף אם אין באפשרותו להגיש תביעה לאכיפת תשלום החוב. סוף דבר: מכלל הטעמים שפורטו לעיל, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור. עוד אציע כי המערערים יחויבו בתשלום הוצאות המשיב בסך 20,000 ש"ח. רות רונן שופטת השופטת דפנה ברק-ארז: אני מסכימה. דפנה ברק-ארז שופטת השופט יחיאל כשר: אני מסכים. יחיאל כשר שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ר' רונן. ניתן היום, כ"ה תשרי תשפ"ז (06 אוקטובר 2026). דפנה ברק-ארז שופטת יחיאל כשר שופט רות רונן שופטת