ע"א 6217/97 — אילנית יחזקאל נ. ועדת ערר מחוז תל אביב

פסק-דין בתיק ע"א 6217/97 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6217/97 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט י' אנגלרד כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערערות: 1. אילנית יחזקאל 2. אורית יחזקאל נ ג ד המשיבות: 1. ועדת ערר מחוז תל-אביב 2. הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת-גן 3. רחל גרוסמן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 14.9.97 בע"מ 11/97 שניתן על ידי כבוד השופט א' אבן ארי תאריך הישיבה: ו' בתשרי תשס"ב (23.9.01) בשם המערערות 2-1: עו"ד גלעד יצחק זרם בשם המשיבה 1: עו"ד נעמי זמרת בשם המשיבה 2: עו"ד גילה קימל בשם המשיבה 3: עו"ד יוסף גרוסמן פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. ערעור זה במקורו ביקש להביא להכרעתנו מחלוקת רבת שנים ונפתולים בין המערערות למשיבה 3 שנסבה על בניית בנין במגרש המערערות ברח' שרת 28 ברמת גן. המגרש מצוי במדרון תלול בין רח' שרת בצדו העליון לרח' שדרות אברהם בצדו התחתון, כאשר הפרש הגובה בין שני הרחובות הוא 14 מטרים על פני מרחק של 45 מטרים. המחלוקת החלה עוד בשנת 90 כאשר הורי המערערות – בעלי המגרש המקוריים – קבלו היתר בנייה להקמת בנין מגורים על המגרש והחלו לבנות בו, אולם המשיבה 3 התנגדה לבנייה ועקב כך היא הופסקה. ב-28.1.94 ניתן למערערות היתר בנייה ובניית הבנין הושלמה על פיו כאשר מספר מרכיבים בבנייה אושרו בדיעבד במסגרת הקלות שניתנו על ידי הועדה המקומית לאחר הבנייה. הבנין כולל קומת עמודים מפולשת ובתוכה מקלט; מעל קומת העמודים מצויה "קומת מרתף", ומעל קומת המרתף נבנו שתי קומות מגורים וחדר עליה לגג. על בנייה זו הגישה המשיבה 3 ערר שנתקבל; בעקבות החלטה זאת, הגישו המערערות בקשה מתוקנת לועדה המקומית, ומשיבה 3 התנגדה גם הפעם והתנגדותה נתקבלה בחלקה. היא הגישה ערר למשיבה 1 אשר קבעה, בין היתר, כי קומת המרתף שנבנתה בבנין הינה, לאמיתו של דבר, קומה עילית שאינה מרתף, ולכן שטחה נכלל בין שטחי הבנייה העיקריים. מאחר שאחוזי הבניה במגרש נוצלו במלואם, קומת המרתף כפי שנבנתה מהווה סטייה ניכרת מהוראות התכנית. כן קבעה משיבה 1 כי הקומה המפולשת בבנין מהווה סטייה ניכרת מתוכניות המיתאר ואין מקום לאטימתה, אלא יש להרוס את הבנייה שנעשתה בה, ובמקומה יש ליצור מילוי קרקע עד "קומת המרתף" הנמצאת מעליה. באופן זה, "קומת המרתף" תהפוך לקומת עמודים מפולשת פתוחה וכך תיוותרנה בבנין שתי קומות מגורים בלבד, התואמות את התכנון במקום. 2. על החלטה זו של ועדת הערר הגישו המערערות עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט אבן ארי) (להלן – ההליך הראשון). השאלה העיקרית שהעסיקה את בית המשפט בהליך זה היתה כיצד יש לפרש את המושג "קומת מרתף" בהקשר התכנוני, והאם מה שהוגדר "קומת מרתף" בבנין המערערות אכן עונה להגדרה זו. חשיבותה של השאלה מובנת על רקע העובדה כי התכנית התירה הקמת בנין בן שתי קומות על קומת מרתף ומקלט. מכאן, שאם מה שהוגדר בבנייה כ"קומת המרתף" אינו, לאמיתו של דבר, מרתף, כי אז מדובר בחריגת בנייה המחייבת פעולת התאמה להיתר ולתכניות. 3. בית המשפט בהליך הראשון בחן את השאלה, והגיע למסקנה כי המבחן להגדרת "מרתף" הוא האם קומת המרתף נמצאת ברובה או כולה מתחת למפלס פני הקרקע או מפלס פני הרחוב, כאשר שאלה זו נבחנת לגבי מלוא היקפו של הבנין. במילים אחרות, כדי להיכלל בהגדרת "מרתף", על חלל הקומה להימצא מתחת למפלס פני הקרקע או הרחובות המקיפים את החלל מכל צדדיו. במקרה זה קבע בית המשפט כי מה שהוגדר קומת מרתף הינו בפועל דירת מדרון שלא אושרה, אשר אינה עונה להגדרה האמורה, ולכן יש לראות בה חריגה מהותית מהיתרי הבנייה. העתירה כנגד החלטת ועדת הערר נדחתה, איפוא. 4. בעקבות החלטה זו, פנו המערערות בערעור לבית משפט זה ובקשו להביא לשנוי החלטת ועדת הערר כאמור. אלא שבינתיים, זמן קצר לפני מתן פסק הדין בהליך הראשון, נכנסה לתוקף תכנית מיתאר מקומית חדשה אשר שינתה את התשתית התכנונית באיזור, והפכה אותו מאיזור מגורים א' לאיזור מגורים א1. המערערות טענו בערעורן בפנינו, בין היתר, כי לאור אישור התכנית החדשה אין יותר תחולה לאמור בפסק הדין קמא בנוגע לבניית המרתף והקומה המפולשת. לגופו של הערעור נטען כי טעה בית משפט קמא בפירוש שנתן למושג "מרתף" על פי התכניות התקפות לגבי האיזור, ובתוכן תכנית המיתאר המקומית בנושא המרתפים (רג/340/ג/3). במקביל לערעור שהוגש, הגישו המערערות בקשה להיתר בנייה חדש על פי התכנית החדשה, וניתן להם היתר חדש על פיה. המשיבה 3 גם הפעם לא טמנה ידה בצלחת, והגישה ערר למשיבה 1, אשר נדחה. בעקבות זאת, היא פנתה בעתירה מינהלית לבית המשפט לענינים מינהליים בתל-אביב, וביום 16.6.99 ניתן פסק דין בעתירה (בידי השופט מודריק) (להלן – "ההליך השני"). הליך זה בחן את שאלת התאמת ההיתר החדש לתכנית החדשה, ונדון בין אותם בעלי דין שלקחו חלק בהליך הראשון. בית המשפט אישר את התאמת ההיתר החדש לתכנית החדשה, להוציא בסוגיית המרתף, אשר הושארה על ידו ביודעין ובמתכוון בלא הכרעה שיפוטית. על פי קביעתו, התכנית החדשה לא שינתה דבר ביחס לתכנית המרתפים, ולגבי המרתף התחתון שהיווה סלע המחלוקת בהליך הראשון נאמר בפסק הדין (שם, עמ' 5): "המרתף, כפי שהוא מופיע בתכנית הבנייה שקיבלה היתר, הוא אותו "מרתף תחתון" שעמד לבירור במסגרת פסיקת אבן-ארי. כשמשווים את המרתף הכלול בהיתר למבחני מרתף שבפסיקת אבן ארי, מתבקשת מיד מסקנה בדבר העדר מיתאם בין השניים. המרתף שבתחום ההיתר איננו "מרתף". זהו חלק מדירת מגורים, חלק מן הקוטג' שיחזקאלי בקשה להוסיף למבנה. אין ספק, שאם המרתף איננו "מרתף" כהגדרתו בתכנית המרתפים, כי אז ההיתר חורג באופן ניכר מסך זכויות הבנייה שבמגרש." בית המשפט בהליך השני פסק כי ההיתר החדש אינו מייתר הכרעה בשאלת המרתף, והורה להחזיר לועדה המקומית את ההיתר כדי שתבחן אם הוא תואם את פסק הדין בהליך הראשון, וזאת כל עוד לא שונה פסק הדין בערעור שלפנינו. על פסק הדין בהליך השני לא הוגש ערעור. יתר על כן, חרף ההתפתחויות האמורות, הערעור שבפנינו נותר בעינו ובמתכונתו המקורית בלא שנתבקש תיקון לו. מאמצים של גישור בין הצדדים לא עלו יפה והמערערות עומדות על כך שערעורן יישמע ויוכרע במתכונת בו הוגש. 5. בחנו לעומקן את השאלות העולות בערעור שלפנינו, ובאנו לכלל מסקנה כי אין מקום להיזקק לערעור שבפנינו וליתן בו הכרעה לגופם של דברים. הערעור המונח לפנינו עניינו בפסק הדין בהליך הראשון אשר התייחס להליך התכנוני המקורי שבו נבחנו התכניות תב"ע רג/340/ג' וכן תב"ע רג/340/ג/3 (תכנית המרתפים). בית המשפט בחן את מהותן של קומת המרתף והקומה המפולשת בבנין על פי תכניות אלה, ועל יסודן נתן את פסיקתו. לאחר פסיקה זו, נשתנה המצב התכנוני באיזור על דרך קבלת תכנית מיתאר רג/1056, המהווה שינוי לתכנית מיתאר רג/340/ג'. על רקע שינוי זה נפתח הליך תכנוני חדש שהוא חיצוני וחדש להליך שהיווה בסיס לפסק הדין בהליך הראשון. ההיתר החדש שניתן למערערות היווה נושא להליך משפטי אחר ולפסק דין נוסף שאינו מהווה חלק מההליך הערעורי שבפנינו. משפסק הדין בהליך השני אינו נושא לערעור בפנינו, אין בידנו להעביר את קביעותיו במבחן הביקורת. 6. נושא "המרתף" אכן נותר בלתי פסוק גם בהליך השני, ובית המשפט באותו ענין נמנע מלקבוע קביעות פסוקות בענין זה. בנסיבות הענין כפי שהתפתחו, השאלה העומדת כיום להכרעה הינה מהי הגדרת "מרתף" על פי התכניות הרלבנטיות לאיזור כיום, ומה השלכתה של הגדרה זו על הקומה המוגדרת "קומת מרתף" בבנין המערערות לאור המצב התכנוני החדש. נושא זה אינו מהווה חלק מפסק הדין נשוא הערעור, ולא נדון ולא הוכרע לגופו בהליך ביקורת שיפוטי מקובל על פי מידרג הערכאות המוסמכות האמורות לבררו ולהכריע בו. על פי המתכונת הדיונית הקבועה בחוק, אין לברר שאלות אלה, ראשונה, בערכאת הערעור; יתר על כן, בירורן לגופן עשוי לחייב בחינת נתונים עובדתיים שונים אשר ערכאת ערעור אינה ערוכה לבררן. כך, למשל, עולה השאלה האם תכנית המיתאר החדשה רג/1056 משפיעה על תכנית רג/340/ג/3 בענין המרתפים, אשר שמשה בסיס להחלטת בית המשפט בהליך הראשון. בהקשר לכך ניתן לציין כי בסעיף 10(ה) לתכנית החדשה נאמר: "במגרש מדרוני ניתן לבנות את מפלס ה- 0.00 גם בגובה 1.20 + מעל הדרך במרכז המגרש על פי תקנות התכנון והבנייה, כך שהמרתף יהיה בחלקו בולט מעל פני הקרקע" (ההדגשה לא במקור). ראה לענין זה גם את סעיף מישנה (ו) לאותה הוראה. בסעיף 11 מדברת התכנית החדשה בכפיפותה להגבלות של תכנית המרתפים "פרט לאחד מהגבלותיהן הנוגדות סעיפים דלעיל". מובן, איפוא, כי נדרשת לצורך הענין בחינה מדוקדקת של התשתית התכנונית החדשה בערכאה דיונית מוסמכת לצורך מענה לשאלת טיבה של קומת המרתף בבנין נשוא הערעור. בחינה זו מחייבת קיום הליך בקורת שיפוטי במידרג הערכאות המוסמכות כמקובל. 7. אציע, איפוא, לדחות את הערעור, ולהותיר את פסק הדין נשוא הערעור על כנו. אין בכך כדי למנוע מהמערערות מליזום עתירה מינהלית בערכאה הדיונית המתאימה לצורך בירור סוגיית המרתף לאור המצב התכנוני החדש ועל רקע הנסיבות החדשות שארעו לאחר מתן פסק הדין נשוא הערעור בהליך הראשון. המערערות תשלמנה בגין הליך זה הוצאות בסכום כולל של 30,000 ₪ אשר יחולקו בחלקים שווים בין משיבה 1 למשיבה 3. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא ש. לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופט י. אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, י' באדר א' תשס"ג (12.2.03). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 97062170_R08.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il