בג"ץ 5859/07 — חידר עבושי נ. מפקד כוחות צה"ל ביו"ש

החלטה בתיק בג"ץ 5859/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5859/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן העותר: חידר עבושי נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל ביו"ש 2. שירות הבטחון הכללי עתירה למתן צו על-תנאי העותר: עו"ד מוניר עזאם פסק דין השופט ס' ג'ובראן: עניינה של העתירה שבפניי הוא בבקשת העותר כי בית-משפט זה יורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא תבוטל החלטתם שלא להתיר יציאתו את אזור יהודה ושומרון (להלן: איו"ש או האזור) דרך נמל תעופה בן גוריון (להלן: נמל התעופה), וכי תינתן לו אפשרות לצאת את איו"ש דרך נמל התעופה. ואלו הן העובדות הצריכות לעניין: העותר, יליד 1977, תושב איו"ש, נעצר בשנת 1994 והורשע בגין חברות בארגון טרור, הוא ארגון החמא"ס. בקשתו של העותר להתיר את יציאתו מהאזור נדחתה מטעמים ביטחוניים עוד ביום 30.10.01. כנגד החלטה זו הגיש העותר עתירה לבית משפט זה (בג"צ 8502/01). לאחר הסכם עם המשיבים, הותרה יציאתו של העותר דרך מעבר הגבול אלנבי, כנגד התחייבותו שלא לחזור לארץ במשך שנתיים לפחות מיום יציאתו. עוד הוסכם, כי בעת שהותו בחו"ל לא יפעל נגד ביטחון מדינת ישראל או נגד ביטחון האזור. ברם, שלטונות ירדן מנעו כניסתו לירדן, מטעמיהם. משכך, המשיבים התירו יציאתו דרך מסוף רפיח. לאור הסכמת המשיבים ליציאת העותר, אם דרך גשר אלנבי ואם דרך רפיח, נדחתה העתירה בבג"צ 8502/01. כשנתיים לאחר מתן פסק הדין בעתירה, פנה העותר בשנית בבקשה למתן היתר כניסה לישראל אשר יאפשר את יציאתו לחו"ל דרך אחד ממעברי הגבול של ישראל. בתגובה, נדחתה בקשתו בשנית לאור סכנה ביטחונית בכניסתו לישראל. עם זאת, נשקלה האפשרות לאפשר כניסתו לישראל בליווי חברת אבטחה ישראלית (על חשבונו) אשר תהא מקובלת על גורמי המשטרה. זאת, כדי לאפשר מעברו לרצועת עזה, משם יוכל לעזוב לחו"ל דרך מעבר רפיח. כשנה לאחר מכן, פנה העותר פעם נוספת לאפשר לו לצאת יציאתו לחו"ל דרך נמל התעופה. במקביל, הגיש עתירה זו. לטענת העותר, היציאה דרך נמל התעופה היא הדרך הבלעדית המאפשרת לו יציאה לחו"ל. מעבר רפיח איננו פתוח ועקב המצב הביטחוני השורר באיזור, הרי שאין באפשרותו להגיע כלל וכלל לרפיח. באשר למעבר אלנבי, הרי שגם כיום ירדן אינה מאפשרת לו להיכנס לתחומה. עוד הוסיף, כי הוא מוכן לממן שירותי אבטחה וליווי, עבורו ועבור בני משפחתו, מביתם באזור ועד לעלייתם למטוס בשדה התעופה. לטענתו, סירובם של המשיבים פוגעת בזכויותיו שהינן זכויות היסוד המעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. מנגד, טוענת בא-כוח המשיבים, כי דין העתירה להידחות על הסף. לעותר, תושב השטחים, אין כל זכות לצאת את האזור דרך נמל התעופה. הזכות לצאת את ישראל ולהיכנס אליה דרך נמל התעופה נתונה אך ורק לאזרח ותושב ישראל. זכותו לצאת את האזור לחו"ל, בהיעדר מניעה ביטחונית לכך, הינה דרך גשר אלנבי או דרך מסוף רפיח. העותר לא ניצל את האפשרות שנפתחה בפניו במסגרת העתירה שהגיש בבג"צ 8502/01, קרי, יציאה מהאזור דרך מעבר רפיח. העותר לא פעל בהתאם להצעת המשיבים באשר לכניסה לישראל בליווי חברת אבטחה ישראלית, כאמור לעיל. פנייתו האחרונה, לאחר למעלה משנה עם מתן ההיתר מצד המשיבים לצאת את האזור דרך מעבר רפיח, צריכה הייתה להיעשות למשרדי ראש מדור מרשם אוכלוסין בלשכת היועץ המשפטי באיו"ש, אשר טיפל בפניותיו הקודמות. עוד הוסיפה, כי לא חל כל ניסיון מצד העותר בעת האחרונה לצאת את האזור דרך מעבר גשר אלנבי. לאחר עיון בעתירה ובתגובת המשיבה, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין העתירה להידחות. עולה, כי העותר לא מיצה את ההליכים בעניינו טרם הגשת עתירה זו. הצדדים הסכימו כאמור כי המשיבים יסירו את התנגדותם מטעמי ביטחון ליציאתו של העותר את האזור, בכפוף להצהרתו כאמור לעיל. הוסכם, כי יציאתו את האזור תעשה דרך גשר אלנבי או דרך מעבר רפיח. לא הוסכם על יציאה דרך נמל התעופה. בפנייתו למתן היתר ליציאה מהארץ דרך נמל התעופה מחודש פבואר 2006 למינהל האזרחי באזור איו"ש, נענה בשלילה עקב סכנה ביטחונית בכניסתו לישראל. עם זאת, ניתנה לו אפשרות להיכנס לישראל בליווי חברת אבטחה ישראלית, אשר תהא מקובלת על גורמי המשטרה. העותר בעתירתו כאמור הסכים לממן חברת אבטחה שתלווה את כניסתו לישראל. ברם, הוא לא מימש מבחירתו שלו את ההיתר שניתן לו. גם לגופו של עניין, סבורני כי אין מקום להיעתר לעתירה. ככל שמדובר בנסיעה המבוקשת, אין מקום להתערבות בהחלטת המשיבים שלא לאפשר יציאתו של העותר לחו"ל דרך נמל התעופה וזאת מחשש לביטחון המדינה. צא וראה, כי השיקולים שהנחו את המשיבים הם שיקולים שבביטחון ובסדר הציבורי. בהפעילו את שיקול דעתו, נדרש המפקד לאזן בין השיקול הביטחוני לבין שיקולים נוגדים, ובכללם חופש התנועה של העותר (השוו: בג"צ 9293/01 ח"כ ברקה נ' שר הביטחון, פ"ד נו (2) 509. להלן: בג"צ 9293/01). יציאתו של העותר את האזור דרך נמל התעופה בישראל אינה זכות הקנויה לו בדין ואיננה כלולה בזכות החוקתית לצאת מן הארץ וזו נתונה לשיקול דעתם של המשיבים. הוא הדין לעניין חופש התנועה של העותר. עסקינן בשטחים שעליהם לא חל דין המדינה, וכי הכוחות הנתונים בהם למפקד האזור מטרתם להביא להסדרת הסדר והביטחון. לשיקולי הביטחון והסדר הציבורי חשיבות עיקרית והם גוברים על השיקולים האחרים שבנדון. אכן, על המפקד המפעיל את שיקול דעתו לנהוג על פי אמות המידה והעקרונות של המשפט המינהלי הישראלי, ומשכך, עליו להפעיל את שיקול דעתו תוך איזון ראוי בין האינטרסים הנוגדים על בסיס תשתית עובדתית נאותה. פעולותיו צריכות לעמוד בעקרונות המידתיות (והשוו: בג"צ 9293/01 דלעיל). לא מצאתי פגם בשיקול דעתם של המשיבים. ההיתר שניתן לעותר הוא מידתי. באיזון עם שיקולי ביטחון, ובתנאים של מאבק בטרור ושעה שמערכת הביטחון פועלת במגבלות החוק, אין מקום להיעתר לעתירה זו. אשר על כן, דין העתירה להידחות. ניתן היום, כ"ד בתמוז התשס"ז (10.7.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07058590_H02.docהג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il