פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 585/99
בפני: כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופט י' זמיר
כבוד השופטת ד' ביניש
העותר: זמירו חמדאן
נ ג ד
המשיבים: 1. שר הפנים
2. מנכ"ל משרד הפנים
3. משרד הפנים
4. ראש מועצת קלנסאוה
5. מועצה מקומית קלנסאוה
עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים
תאריך הישיבה: כ"ח בכסלו התש"ס (7.12.99)
בשם העותר: עו"ד ע' דקואר, עו"ד עודא
בשם המשיבים 1-3: עו"ד קובי אמסלם
פסק-דין
העותר כיהן כממלא מקום וסגן ראש המועצה המקומית קלנסאוה מיום 17.7.96 ועד יום 15.12.98. הוא מבקש לקבל שכר עבור תקופה זאת. שר הפנים, שעל פי החוק אישורו נדרש כדי למנות סגן ראש רשות בשכר, מסרב. העותר תוקף את חוקיות הסירוב. האם הדין עם העותר?
העותר נבחר על ידי המועצה המקומית קלנסאוה כסגן ראש מועצה על פי הסכם רוטציה. הסגן הקודם, שהוחלף על ידי העותר, כיהן כסגן בשכר. אולם, בזמן שהעותר נבחר על ידי המועצה כסגן ראש המועצה, עמד בתוקפו סעיף 2.5.1 לחוזר מנכ"ל משרד הפנים. לפי סעיף זה, בנסיבות בהן נבחר העותר, "לא תוכל הרשות המקומית לאשר שכר לסגן נוסף או חדש במהלך אותה קדנציה". בבג"ץ 6867/96 המועצה המקומית כפר-כנא נ' שר הפנים (לא פורסם) הותקפה החוקיות של חוזר המנכ"ל. בית המשפט פסק כי החוזר חוקי, וכי יש לבדוק את הזכות של סגן לשכר לאור חוזר זה.
משרד הפנים בדק את הזכות של העותר לכהן כסגן בשכר. נקודת המוצא של הבדיקה, והיא אף נקודה מכרעת, נעוצה בסעיף 1.4 לאותו חוזר. סעיף זה אומר כך:
"סגן ראש רשות מקומית זכאי לקבל שכר רק אם הוא נבחר על ידי מליאת המועצה של אותה הרשות לכהן בשכר וכך גם יירשם בפרוטוקול של הישיבה בה נבחר".
מכאן עולות שתי שאלות: ראשית, האם בפועל העותר נבחר על ידי מליאת המועצה לכהן כסגן בשכר; ושנית, האם בפרוטוקול הישיבה בה נבחר העותר נרשם כי הוא נבחר לכהן בשכר.
התשובה לשאלה השניה פשוטה וברורה, ואף אינה שנויה במחלוקת, והיא שבפרוטוקול לא נרשם כי העותר נבחר לכהן כסגן בשכר. לכאורה די בכך כדי למנוע תשלום שכר לעותר. כך הדבר לא רק על פי לשון הסעיף אלא גם על פי המדיניות הראויה. לעניין המדיניות הראויה אמר בית משפט זה בבג"ץ 3657/97 אליהו פרץ נ' ראש המועצה המקומית נתיבות, פ"ד נא(3) 636, 647 כך:
"יש טעם וחשיבות בדרישת המנכ"ל שהפרוטוקול יאמר במפורש כי המועצה בחרה בסגן לכהונה בשכר. אחרת יש מקום לטעות ולמחלוקת, והמקרה שלפנינו יוכיח. לכן צריך להקפיד בדרישה זאת".
יתירה מזאת. העובדה שהפרוטוקול אינו אומר כי העותר נבחר לכהן כסגן בשכר מקימה חזקה שבפועל המועצה לא בחרה בו כסגן בשכר. חזקה זאת אף מתחזקת נוכח העובדה כי לגבי הסגן הקודם, שהוחלף על ידי העותר, נאמר בפרוטוקול במפורש. כי הוא נבחר לכהן בשכר. ולא זו בלבד. בפני הממונה על המחוז היו עדויות של ראש המועצה, מזכיר המועצה ומספר חברים במועצה לפיהן העותר לא נבחר לכהן כסגן בשכר. אכן, סביר להניח כי חברי המועצה, אף אם היו מעונינים ושמחים לבחור בעותר כסגן בשכר, נמנעו מלעשות זאת, מתוך מודעות להוראת סעיף 2.5.1 בחוזר המנכ"ל. מכל מקום, לעניין הזכות לשכר אין זה משנה אם חברי המועצה היו מעוניינים לבחור בעותר כסגן בשכר, שכן השאלה הקובעת היא, אם בפועל הם בחרו אותו כסגן בשכר. והנה, לא זו בלבד שהפרוטוקול מעיד אחרת, אלא שבפני שר הפנים אף היו ראיות לכך שהמועצה לא בחרה בעותר כסגן בשכר.
העותר מנסה להפריך ראיות אלה. הוא מסתמך על ראיות אחרות. חלק מהן אינן ראיות לעניין הנדון. כך, למשל, מכתב של ראש המועצה אל הממונה על המחוז מטעם משרד הפנים מיום 9.10.96, בו ראש המועצה מבקש, ולו רק לפנים משורת הדין, שמשרד הפנים יאשר תשלום שכר לעותר. אך במכתב זה, וכן גם במסמכים אחרים, לא נאמר כי בפועל המועצה בחרה בעותר, ביום 17.7.96, כסגן בשכר.
הטענה החזקה ביותר של העותר היא, שביום 2.9.98 התכנסה המועצה המקומית קלנסאוה והחליטה לתקן למפרע את הפרוטוקול מישיבת המועצה ביום 17.7.96, בה נבחר העותר לכהן כסגן ראש המועצה. על פי התיקון יאמר בפרוטוקול כי העותר נבחר לכהן כסגן בשכר.
משרד הפנים מסכים כי כוחה של החלטה זאת יפה כדי שהעותר יחשב כסגן בשכר מאותו יום, כלומר מיום 2.9.98, ועד סיום כהונתו כסגן, כלומר יום 15.12.98. בהתאם לכך יהיה העותר זכאי לשכר עבור תקופה זאת. אולם, טוען משרד הפנים, אין בכוחה של החלטה זאת לשנות עובדה, באמצעות תיקון הפרוטוקול, ואף אין בכוחה לשנות את מהות המינוי למפרע. משום כך, לדעת משרד הפנים, אין הצדקה לשלם לעותר שכר מיום מינויו כסגן, כלומר, מיום 17.7.96.
השאלה הקובעת היא, אם בפועל המועצה המקומית קלנסאוה בחרה את העותר ביום 17.7.96 לכהן כסגן בשכר; משרד הפנים משיב על שאלה זאת בשלילה. תשובה זאת מתבססת כנדרש על ראיות מינהליות: ראשית, העובדה שהפרוטוקול אינו מציין שהעותר נבחר כסגן בשכר, ושנית, עדויות נוספות שנמסרו למשרד הפנים. אכן, העותר הביא בפנינו ראיות נוספות. אך אין בהן די כדי שנסתור את הממצא העובדתי שנקבע על ידי משרד הפנים. ואם ממצא זה נשאר על מכונו, אין יסוד לזכות את העותר בשכר, ולפיכך גם אין לנו טעם להתערב בהחלטה של שר הפנים.
התוצאה היא שאנו דוחים את העתירה.
ניתן היום, כ"ח בכסלו התש"ס (7.12.99).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
99005850.I03